הצגת המקור של הדף "אסמכתא לא קניא"

=='''אסמכתא לא קניא'''==

==='''האסמכתא בסוגיות הש"ס'''===

===='''סקירת הסוגיות הקשורות לנושא'''====
דין אסמכתא מופיע בתלמוד בכמה וכמה סוגיות, נציין כאן בקצרה לסוגיות העוסקות במפורש בנושא בתלמוד הבבלי: 

ב'''משנה''' בפרק גט פשוט (ב"ב קסח,א) נחלקו ר' יוסי ור' יהודה בעניין מי שפרע מקצת חובו והשליש את שטרו ואמר לשליש: "אם לא אפרע הכל עד יום פלוני - תן למלווה את שטרו" והגיע הזמן ולא פרע, לדעת ר' יוסי יתן השליש את השטר למלוה (ועי"ז יגבה הכל שוב) ואילו לדעת ר' יהודה לא יתן, ומבארת שם הגמרא שנחלקו ר' יהודה ור' יוסי בשאלה האם אסמכתא קניא או לא, ר' יוסי סובר דאסמכתא קניא ואילו ר' יהודה סובר דלא קניא, בהמשך הסוגיא מופיעות דעות האמוראים אם הלכה כר' יוסי או לא, ומסיימת שם הגמרא: "ואין הלכה כר' יוסי". 

מחלוקתם של ר' יהודה ור' יוסי בנושא זה מופיעה בהקשר נוסף בברייתא בפרק הזהב (ב"מ מח,ב) באדם שנתן ערבון לחבירו (כלומר ששילם לו מראש מקצת דמי המקח) ואמר לו אם אני אחזור בי ערבוני מחול לך, וחבירו אומר אם אני חוזר בי אכפול לך ערבונך, ר' יוסי אומר שנתקיימו התנאים ואם חזר בו אחד מהם יעשו כתנאם דאסמכתא קניא, ור' יהודה אומר סובר שאין תוקף לתנאי זה כיון דהוי אסמכתא ולכן דיו שיקנה כנגד ערבונו.

מלבד זה ישנן בש"ס עוד שלוש משניות סתמיות שנחלקו האמוראים אם הן תלויות וקשורות למחלוקת זו: 

המשנה בפרק גט פשוט (קעג,ב) מפרטת את דיני ערב, ושם בגמרא אמר אמימר דעיקר שיעבוד ערב אינו שייך כלל אלא אליבא דר' יוסי דכל ערבות היא אסמכתא שאינו מתחייב בודאי, אך רב אשי סובר דגם לר' יהודה משתעבד ערב דבההיא הנאה שסומך עליו המלוה ומאמין בו גמר ומשעבד נפשיה. 

המשנה בפרק איזהו נשך (ב"מ סה,ב) כותבת שהמלוה את חבירו על שדהו והתנה עמו "אם אינך נותן לי עד ג' שנים הרי היא שלי" ולא נתן הרי היא שלו, ושם בגמרא סו,א מבואר במשנה דתנאי כזה הוא אסמכתא, ולכן מעמידה הגמרא או דמשנה זו אתיא כר' יוסי, או דמיירי במשנה באמר "מעכשיו" שבזה לא הוי אסמכתא גם לר' יהודה.

המשנה בפרק זה בורר מונה את פסולי העדות ביניהם משחק בקוביא ומפריחי יונים, ושם במשנה אמר ר' יהודה "אימתי בזמן שאין להן אומנות אלא היא", ומתבאר שם מהסוגיא דר' יהודה לא חשיב למשחק בקוביא כאסמכתא (אף שבעלמא סובר שאסמכתא לא קניא), ובדעת ת"ק נחלקו רמי בר חמא ורב ששת, לדעת רמי בר חמא ת"ק ור' יהודה חולקים ולדעת ת"ק פסול בכל גוונא משום דהוי אסמכתא, ואילו לדעת רב ששת 'אימתי' דר' יהודה לפרש בא ולא לחלוק וגם לת"ק לא חשיב אסמכתא בכה"ג,  ומ"מ מביאה שם הגמרא ברייתא שפוסלת בהדיא גם ביש לו אומנות אחרת, ומעמידה זאת הגמרא אליבא דרב ששת כר' טרפון דאמר לא נתנה נזירות אלא להפלאה).  

בנוסף לזה, ישנן עוד שלוש סוגיות מרכזיות נוספות בש"ס הדנות בענייני אסמכתא: 

במשנה בב"מ בפרק המקבל (קד,א) מופיע שאריס שהוביר ולא זרע את השדה חייב לשלם כפי שהיתה ראויה לעשות מפני שכך כותב לו "אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא", ושם בגמרא (קד,ב) נחלקו מה הדין כשאמר "אם אוביר אשלם אלפא זוזי", לדעתת נהרדעי חייב לשלם, אבל רבא פוטר משום דס"ל דהוי אסמכתא ואין זה דומה למשנה דאשלם במיטבא דהתם לא גזים הכא גזים.

נידון נוסף סביב משנה זו מצוי בפרק איזהו נשך (עג,ב), יש שם בגמרא דיון באדם שנתן זוזים ביד חבירו לקנות עבורו יין ופשע השליח ולא קנה (ומיירי שקיבל עליו שאם לא יקנה ישלם ההפסד), רב חמא חייבו לשלם ואילו רב אשי פטרו משום דהוי אסמכתא, והקשו שם בגמרא לרב אשי מה זה שונה מ"אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא"? ומתרצת הגמרא דהתם הדבר בידו משא"כ בקניית יין אין הדבר בידו דשמא לא ימכרו לו.

בגמרא בנדרים (כז,ב) ישנו דיון הקשור למשנה בפרק גט פשוט במשליש שטרו, מופיע שם מעשה באדם שהתפיס שטרי זכויותיו ביד בית דין ואמר "אם לא באתי בתוך ל' יום יתבטלו זכויותי" ופסק שם רב הונא דנתבטלו זכויותיו, ומקשה שם הגמרא (כז,ב) הגמרא דהא אסמכתא היא כמו במשליש שטרו בפרק גט פשוט ופסקינן התם כר' יהודה? ומתרצת הגמרא דשאני הכא דאמר "לבטלן זכותיה", ומסיקה שם הגמרא דהלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב.

===='''דעות האמוראים אי קיי"ל דרסמכתא קניא'''====
על המשנה בה נחלקו ר' יהודה ור' יוסי במשליש שטרו מביאה הגמרא דעות אמוראים בפסק ההלכה, לדעת רב נחמן בשם רבה בר אבוה הלכה כר' יוסי כך הוא לפי גרסתנו בגמרא, אך התוס' שם כתבו דא"א לומר כן דבסוגיא בנדרים כז,ב מוכח להיפך, דרב נחמן בשם רבה בר אבוה סבר שאין הלכה כר' יוסי, ולכן הגיהו התוס' שצריך לומר אין הלכה כר' יוסי, וכן גרסו שם הרי"ף הרא"ש הרמב"ן ואו"ז אומנם יש ראשונים שכתבו ליישב את גירסתנו וביארו שאכן מתחילה סברו רב נחמן ורבותיו (רב ורבה בר אבוה) דאסמכתא קניא אלא שלאחר מכן חזרו בהם, כ"כ הרמב"ן, הרשב"א והריטב"א. 

עוד מופיע בסוגיא הנ"ל בב"מ שדעת ר' אמי בשם ר' יוחנן דהלכה כר' יוסי דאסמכתא קניא, אך מלבד ר' יוחנן לא מצאנו אמורא נוסף שיאמר בפירוש הלכה כר' יוסי, אלא שבסוגיא דאיזהו נשך (ב"מ סו,א) נראה שכך סובר רב הונא דאסמכתא קניא, וגם נראה מופיע שם שכך סבר רב נחמן בתחילה אלא שהחזירו מניומי, אך הראשונים דנו שהעלו קושיות וסתירות בדעת רב הונא ובדעת רב נחמן וביארו זאת באופנים שונים.[1] 

בהמשך הסוגיא בב"מ סו,ב אזלי כל האמוראים (רב פפא, רב הונא בריה דרב יהושע ורבינא) בדעה דאסמכתא לא קניא ודנו באופנים שונים אם יש בהם משום אסמכתא או לא, וכן מבואר שסבר רבא בסוגיא דהמקבל ב"מ (קד,ב), וכן אמר רב אשי בפרק גט פשוט בסוגיא דערב (ב"ב קע"ג,ב)  דמעשים שבכל יום דאסמכתא לא קניא.  

===='''פסק ההלכה בתלמוד ובראשונים  '''====
שתי הסוגיות הדנות ישירות בהכרעת ההלכה בנושא אסמכתא הן הסוגיא בב"ב קסח,א ובנדרים כז,ב:

הסוגיא בפרק גט פשוט אחר שמביאה את דברי ר' אמי שאומר "וכי מאחר שר' יוחנן מלמדנו פעם ראשונה ושניה הלכה כר' יוסי אני מה אעשה" מסיימת הגמרא ואין הלכה כר' יוסי, (והרבה ראשונים גורסים "ולא היא אין הלכה כר' יוסי" והיינו הך), אלא שבנדרים (כז,ב) גבי ההוא דאתפיס זכוותיה מסיימת הגמרא "והלכתא אסמכתא קניא והוא דלא אניס והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב" וא"כ משמע דאסמכתא קניא? 

אלא שכבר העיר הרשב"ם שם בב"ב דאין כלל סתירה בין הסוגיות, דבאמת לדינא אסמכתא לא קניא, ורק אם קנו מיניה בב"ד חשוב מהני, וגם הרי"ף והרא"ש בפרק ג"פ העתיקו הסוגיא מסקנת הסוגיא דאסמכתא לא קניא ואח"כ הביאו באריכות כל הסוגיא בנדרים ומסקנתה, אלמא סברו שאין בזה סתירה, וכך היא הסכימו כל הפוסקים שהלכה גם כהגמרא בנדרים באופן המצוייר בה ואין כל מחלוקת בין הסוגיות, (אלא שיש הרבה מחלוקות באיזה אופן נאמרה הלכה זו, כדלקמן), ואין יוצא מכלל זה אלא רבנו האי גאון בספר המקח והממכר (שער יז) שכתב "דהך סוגיא דנדרים דפסיק דהלכתא אסמכתא קניא היכא דקנו מיניה בב"ד חשוב אתיא כר' יוסי ולא קיי"ל הכי".

=='''נושאים כלליים באסמכתא'''==

===='''פירוש לשון 'אסמכתא''''====
מדברי רוב הראשונים נראה שהמושג "אסמכתא" פירושו שסומך בדעתו שיוכל לקיים את הדבר שהתנה עליו (כגון לפרוע החוב בזמן וכדו') וסבור שלא יגיע לידי כך שיצטרך לקיים החיוב שקיבל על עצמו באם לא יעשה כך וכך, כך נראה שמפרש ערוך ערך אסמכתא, '''רש"י''' סנהדרין (כד,ב), '''יד רמה''' (שם), '''פסקי רי"ד''' (שם וב"ב קסח,א), '''רשב"ם''' (ב"ב קסח,א), '''רגמ"ה''', '''ר"ן''' (נדרים כז א), מפרש שם כז,ב, '''נמו"י''' (שם).

אומנם יש בראשונים פירוש נוסף, שהוא הבטחה שמבטיח לחבירו כדי שיסמוך עליו ולכן מתנה שאם לא יעשה כן יתן כך וכך כדי שיסמוך חבירו על דבריו, כך נראה מ'''רש"י''' ב"מ (מח,ב, סו,א), '''תוספות''' (שם סו,א, נדרים כז,ב), '''פירוש הרא"ש''' (נדרים שם) ו'''פסקי ריא"ז''' (ב"מ איזהו נשך, ה).

ובדרישה (רז,טז) שבאמת אין פירוש אסמכתא בעניין אחד דלפעמים פירושו שסמך דעתו ולפעמים פירושו שהיתה כוונתו להסמיך דעת שכנגדו.

'''רבנו האי גאון''' בספר המקח שער יז סובר שעיקר החיסרון באסמכתא הוא משום שבשעה שמתנה טרם נעשה הקניין עדיין, ולשיטתו הוא מפרש לשון אסמכתא מלשון סמיכות: "לפי שסמך קניין הקרקע לזמן אחר ואין הקניין חל בשעתו".

מה'''רמב"ם''' (הלכות מכירה יא ב) מפרש לשון אסמכתא שסומך קנייתו לעשיית דבר מסויים: "שזו אסמכתא היא שסמך קניינו לעשיית כך וכך", אלא שבהמשך הפרק (יא,ו) נראה שמפרש כפירוש שאר מפרשים שכתב: "שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה שהרי עדיין דעתו סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה".

===='''החילוק בין אסמכתא לתנאים'''====
הראשונים נתחבטו מאחר דנקבע בגמרא בב"מ (סו,ב) הכלל "כל דאי לא קני" א"כ מה החילוק בין אסמכתא דלא קניא לבין תנאי בני גד ובני ראובן דמהני, הרי תנאי זה הוא בלשון "דאי"?  

נאמרו בזה מספר דרכים בראשונים: 

רבנו האי בספר המקח שער יז כתב דעיקר החילוק בין תנאי לאסמכתא הוא, שכל תנאי הוא מעכשיו או בע"מ שהוא כמעכשיו, ואסמכתא היא כל דבר שלאחר זמן וכיון שלא חל הקניין בשעתו בטל הקניין.[2] 

בבאור הגר"א סי' רז ס"ק ה שגם הרמב"ם מחלק כך ודבריו לקחוים מרב האי גאון, ובאהא"ז מכירה יא, א כתב שאינם דומים, דלפי רבנו האי עיקר החיסרון מפני שדוחה הקניין לזמן אחר ואינו קניין לשעתו וממילא נתבטל הקניין וממילא אם מכר לו השדה בכסף אם יעשה דבר פלוני אין לנו טעם לבטל המכירה (נדר"ל משום דבכסף לא אמרינן כלתה קניינו), אבל הרמב"םמפרש חסרון אסמכתא כשאר ראשונים משום שסמך דעתו לעשות כך וכך ולא גמר ומקנה ולפ"ד דווקא במעכשיו יש סמיכות דעת אבל בלא מעכשיו ליכא סמיכות דעת. 

הרמב"ן בחידושיו בב"ב (קסח,א) ובהלכותיו בנדרים (כז,ב) כתב,שלא שייכת אסמכתא אלא בדבר שמתנה על עצמו ותלוי בו, אבל כל תנאי שמתנה על אחרים ותלוי במעשה ובדעת חבירו אין זו אסמכתא, אלא הרי זה ממש כתנאי בני גד ובני ראובן (וכתב הרמב"ן לפ"ז שבין בתולה בדעת חבירו ובין בתולה באדם שלישי לא הוי אסמכתא),[3] וכן ביאר הרי"ד בפסקיו (ב"ב קסח,א) דלא שייך אסמכתא אלא בדבר שתולה בדעת עצמו, שכיון שהתנאי תלוי עליו לעשותו הוא סומך בדעתו שיעשה אותו ויתבטל הקניין התלוי בו,  אבל אם המקנה תולה התנאי בקונה (כגון שאומר לו שדי קנויה לך אם תעשה כך וכך) זהו תנאי גמור ולא אסמכתא, וילפינן תנאי זה מתנאי בני גד ובני ראובן, והר"ן כתב בחידושיו (ב"ב קסח,א) שזוהי הדרך המחוורת בעניין אסמכתא.[4]

הרשב"א בחידושיו (ב"ב קסח,א) ובשו"ת שלו (א,תתקלג) מבאר דכי אמרינן אסמכתא לא קניא ה"מ כשאין רוצה שיתקיים התנאי אלא שמתנה על דרך קנס, אבל כל שמתנה עם חבירו ודעתו שיתקיים הדבר, כגון שאמר לו "אם תעשה כך אתן לך כך וכך" הוי תנאי גמור כתנאי בני גד ובני ראובן ולא הוי אסמכתא, וכ"כ החינוך (שמג) בשם רבו, שחלילה לומר שכל לשון "אם" הוי אסמכתא שהרי כל תנאי בני אדם כך הם, וא"כ לא נמצא ידינו ורגלנו, אלא לא נאמר אסמכתא לא קניא אלא במה שיתנו בני אדם זה עם זה בדרך קנס אבל כל שאין מתנה בדרך קנס לא הוי אסמכתא, (והביאו הב"י בסי' רז וכתב שדעת החינוך  כהרשב"א), וכ"כ הריטב"א ב"ב (קסח,א) בשם רבותיו הרא"ה והרשב"א, שהכלל לחלק בין אסמכתא ובין תנאי בני גד ובני ראובן הוא, דאסמכתא היא במאן דגזים וקניס נפשיה במידי דלא מחייב, או שעושה כן לסיבת דבר אחר שהוא צריך, וכ"כ הנמו"י שם דלא הוי אסמכתא אלא בדבר שהוא קנס וגוזמא, וכן נראה מדברי המאירי (נדרים כז,א). 

וקרוב לזה כתב הסמ"ע (רז,סק"יז) שבתנאי בני גד ובני ראובן היה ידוע שכוונת משה רבנו ע"ה להקנותן לגמרי אלא שהתנה תנאי כפול שאם לא יקיימו תנאם שיחזרו ויקחו מידם, ואסמכתא הוי באדם שאינו גומר ופוסק למכירתו אלא אומר "אם יהיה אם לא יהיה" שבזה אמרינן שסמך דעתו שיהיה אותו הדבר ולא תהיה מכירה, ולא גמר בדעתו להקנות לגמרי, והעתיק דבריו הנתיבות סק"יח, וכעין זה כתב הב"ח דלא הוי אסמכתא אלא כשאומר בדרך קנס וכן גוזמא ומילתא יתרתא הוי כקנס  וכאילו היה משחק ומהתל, וכתב שכן יש לפרש גם דעת הרמב"ם, ודלא כב"י שהבין שהרמב"ם חולק על זה.[5]

הב"י כתב לדעת הרמב"ם שתנאי בני גד ובני ראובן לא הוי אסמכתא אע"פ שהוא בלשון "אם" משום דהתם מיירי שכבר החזיקו קודם שיקיימו התנאי, וכן יש לומר גבי מה שנחלקו ר"מ ורבנן בדיני התנאים (וגבי תנאי גיטין וקידושין כתב דהתם צ"ל דמהני משום דקפיד עלה איניש כמו שכתבו תלמידי הרשב"א).

(ועיקר סברא זו מופיעה בראב"ד דהא דהוצרכו משפטי התנאים בבני גד וראובן הוא דווקא בדבר שחל מעכשיו אבל כל שלא חל בשעתו אלא לאחר זמן א"צ בזה למשפטי התנאים).

הב"ח התקשה לדעת הטור שמדבריו משמע דאפי' בדלא גזים כל שתולה בדעת אחרים הוי אסמכתא וא"כ איך נמצא ידינו ורגלינו בכל תנאי שבין אדם לחבירו וגם איך היה מהני תנאי בני גד ובני ראובן? ותירץ דמתנאי בני גד וראובן אין קושיה דהתם היו משה וישראל והיה ב"ד חשוב שבישראל , ותנאי שבין כל אדם לחבירו יש ליזהר לעשות באופן המועיל כגון ע"י מעכשיו או ע"י קניין בב"ד חשוב.

עוד תירץ הב"ח דאסמכתא לא קניא הוא רק מדרבנן ולהכי לא קשיא מידי מתנאי בני גד ובני ראובן  וכתב דבזה נתיישבו גם דברי הרמב"ם בטוב טעם  וא"צ לחלק בדבריו כמ"ש בתחילה 

===='''האם אסמכתא לא קניא מדאורייתא או מדרבנן'''====
במרדכי פ"פ דב"ק סי' מז כתב בשם רבי נתנאל מקינן דאסמכתא קונה לגבי נדר והקדש שהרי מדאורייתא אסמכתא קניא מדכתיב אנוכי אערבנו, ויש להעיר שבגמ' בב"ב קעג,ב מפורש שם הטעם משום ההיא הנאה דסמיך עליה, ועוד מדברי רוב ראשונים לא משמע כן, היינו כל הראשונים שדנו בחילוק בין תנאי לאסמכתא או שכתבו טעמים מדוע אין אסמכתא בגיטין וקידושין, היינו רב האי גאון, רמב"ן, רשב"א, ריטב"א, ר"ן, רי"ד, חינוך.

וב"ח כתב כדברי המרדכי בסי' רז והש"ך שם סק"יח השיג עליו  דדלמא שאני ערב משו ההיא הנאה, ופת"ש שם סק"טו כתב דמחלוקת הקדמונים היא 

ובספר ארעא דרבנן הביא להוכיח ממש"כ רש"י בשבועות מז,א "משחק בקוביא גזלן דרבנן הוא דאמרינן אסמכתא לא קניא אבל מדאורייתא לאו גזלן הוא" (ויש לדחות דדוקא גבי משחק בקוביא קאמר, א"נ ס"ל דלא הוי גזלן דאורייתא אלא בחוטף מיד חבירו).

ובשו"ת חת"ס חו"מ סו כתב שתלוי במח' רמב"ם וראב"ד אי יש אסמכתא בגוי או לא, ומסיק די"ל דגם להרמב"ם אסמכתא לא קניא הוא מדרבנן[6]

ובקצה"ח סי' רז, א כתב השגת הש"ך והביא דברי המרדכי וכתב דמ"מ אחר שתקנו דאסמכתא לא קניא אזלינן בתר הדרבנן.

ובשד"ח עמ' 66 מחלק בין מכר למתנה דבמתנה ודאי לא קני מדאורייתא, ובשד"ח שם כותב להוכיח שהוא דאורייתא מדמקילנן באסמכתא גם גבי דבר מצוה.

ובהעמק שאלה (מקץ סי' לא סק"ה) כתב פלוגתא גדולה בזה דמדברי השאילתות משמע דמדאו' לא קניא וכ"ד תוס' ר"ה כב, אבל דעת המרדכי שהוא מדרבנן וכ"ד הר"ן בחידושי סנהדרין פרק ז"ב (אך יש להעיר דהר"ן לא כתב דמדאורייתא אסמכתא קניא אלא דאין בזה איסור גזל מה"ת כיון דמדעתיה יהיב ליה), וכתב שכ"ד הרמב"ם פ"ו מגזילה ובחו"מ סי' שע, וזו ג"כ דעת רש"י ורע" ב (הביא כ"ז בשם חתנו ר' רפאל שפירא)

ובשד"ח ח"א עמ' 229 פקפק ונחלק בדעת רש"י דלדבריו אסמכתא לא קניא מדאו' ומביא שכן סובר הרש"ש, (ומדברי הסמ"ע לד סק"מ, והתומים לד סק"טו מבואר דס"ל דלמ"ד אסמכתא לא קניא-מדאו' לא קניאף והובא שם ברש"ש אך השד"ח העיר דברש"ש אינו מפורש.

(ברש"ש שם העיר על דברי רש"י ונראה שמצדד כשלעצמו דאסמכתא מדאו' לא קניא, ולכן נדחק לפרש רש"י)

ובמשפט שלום רז סק"יג דחה הראיה מרש"י בשבועות דהתם קאמר דכיון דליכא איסור לא הוי גזלן מדאו', ומביא מהריטב"א בר"ה כב דמדאו' אינו קונה אסמכתא.

===='''חיוב ד' שומרים אמאי לא הוי אסמכתא'''====
הקשה רמב"ן חיוב שומרין אמאי לא הוי אסמכתא, ובשלמא ש"ח וש"ש דבידו דמי לאם אוביר ולא אעביד אשם במיטבא, אבל חיוב אונסין מאי איכא למימר ותירץ די"ל דהתם רחמנא חייביה וכלקוח דמי, אך הקשה דא"כ אין מתנה ש"ח להיות כשואל והא הוי אסמכתא, ותירץ דהרי פירשנו שכל שתולה בדעת אחרים אין זה אסמכתא, והכא אין יכול לתלות שלא יארע לו אונס (ולכאו' לפ"ז אין יכול ₪ להתנות שיהיה כש"ש וצ"ע), 

===='''אסמכתא בגיטין וקדושין'''====
כתב הרמב"ן ב"ב ונדרים דלא הוזכה אסמכתא אלא בדיני ממונות ולא בגיטין וקידושין ורק לר' יהודה מצאנו אסמכתא בנזירות התם משום דס"ל דלא ניתנה נזירות אלא להפלאה,

והריטב"א בנדרים כתב דהרמב"ן לא פירש טעמו אבל קבלנו תלמידיו דטעמא דידיה  דהנהו ליתנהו אלא מדעתיה ואין דין אסמכתא אלא במתנה מתוך הדחק (ומאירך לבאר אמאי בכל מילי הוי מתנה מתוך הדחק), אבל בגיטין וקידושין וכן במתנה ליכא אסמכתא כלל, וכתב שכן היה אומר רבנו בשמו וגם בשם קרובו החכם ר' יונה בר' יוסף.

וכתב דלפי השיטה החדשה של הרשב"א אתי שפיר דכי קניס נפשיה וממוניה הוי אסמכתא וכי לא קניס לא הוי אסמכתא ובגיטין וקידושין ליכא קנסא דאפשר דהיינו דטבא ליה ולכך ליכא אסמכתא. ושטה נכונה היא ומודה על האמת ילך בדרך האמת. 

והנמו"י ב"ב רמז דבר זה שכתב ולאפוקי תנאי דגיטין שהוא מחמת עצמו ולא מחמת דבר אחק שהוא צריך לו.

והריטב"א בנדרים כז, ב כתב דלא הוי אסמכתא אלא בדבר שקונס עצמו ולהכי לא אשכחן אסמכתא בגיטין וקידושין כיון שעושה הדבר מעצמו בדלא מכרחי ליה במידי.

ובספר המקח בשער יז מבואר דגם בגיטין וקידושין איכא אסמכתא, ועיקר החילוק הוא בין דבר שמעכשיו לשלא מעכשיו.
----[1] הראשונים הקשו שיש סתירות בתלמוד בדעת רב נחמן וכן בדעת רב הונא, בדעת רב נחמן, שבסוגיא בנדרים כז,ב מביאם את דברי רב נחמן בשם רבה בר אבוה להוכיח דאסמכתא לא קניא (ומזה הוכיחו התוס' שכך צריכה להיות הגירסא בב"ב קסח,ב), ואילו בסוגיה בפרק איזהו נשך (ב"מ סו,א) איתא שרב נחמן  סבר מתחילה דאסמכתא קניא עד שהחזירו מניומי מזה, ואיך ייתכן זה והלוא בסוגיא בנדרים משמע שכך היתה דעתו מעולם שהרי אמר כן בשם רבו? וגם ברב הונא קשה, דבסוגיא בב"מ סו,א מוכח שסובר לדינא דאסמכתא קניא, וא"כ אמאי פרכינן עליה בנדרים כז,ב "ולרב הונא מכדי אסמכתא היא ואסמכתא לא קניא" והא רב הונא גופיה סובר דקניא?

מדברי התוס' (ב"ב קסח,א, ב"מ סו,א) יש ללמוד זה שלושה תירוצים לחלק בין הסוגיות: א. ר"י מפרש דהאסמכתא דבסוגיא דבב"מ עדיפא משאר אסמכתא דעלמא, משום דהתם הוי קצת כעין מקח וממכר שמקנה לו הקרקע להשתעבד לו בתורת משכון, וגם מפני שעשה לו טובה בהלוואה ולכן יש בדעתו לקיים שיהיה שלו אם לא יפרע לו משום לו בתורת משכון נותן לו הקרקע בתורת משכון  טפי מבעלמא (ובתוס' בפרק גט פשוט מובא התירוץ דעשה לו טובה כתירוץ בפני עצמו בשם ר"ת, ור"י שם הקשה על זה דגם בההיא דמשליש שטרו עשה לו טובה? ובספר גידולי תרומה שער ס"ג תירץ דשאני התם במלוה על שדהו שהתנה עמו בשעה שעשה לו הטובה, משא"כ במשליש שטרו שהתנאי היה לאחר זמן, וכעי"ז כתב בקובץ שיעורים אות תרכ"ו, אך יש להעיר עוד שתירוץ ר"י בב"מ הוא בעצם כתירוץ ר"ת הנ"ל בצירוף התוספת דהכא דמי למקח וממכר כיון שנתן לו בתורת משכון שבזה מתורצת הקושיה הנ"ל). ב. ר"ת מפרש דהך אסמכתא עדיפא משום דתפיס המלוה גופיה הקרקע וזה עדיף מהא דמשליש שטרו דגט פשוט דהתם לא תפיס המלוה גופיה אלא השליש, וכ"כ הרשב"א (בב"מ סו,א) בחד תירוץ. ג. עוד תירצו התוס' בפרק ג"פ דאסמכתא היא דווקא היכא שמתכוון להסמיך חבירו על דבריו אבל אין דעתו שיהיה כן, אבל התם בב"מ במלוה על שדהו הלוהו ע"מ שתשקע בידו אם לא יפרענו בתוך שלוש שנים (ותירוץ זה כתבוהו התוס' בב"מ ודחוהו משום דלא אתי שפיר לרב נחמן דסבר דגם לאחר מתן מעות קנה כנגד מעותיו, אבל בפרק גט פשוט כתבו דתירוץ זה אתי שפיר גם לרב נחמן), וביאר בקוב"ש סי' תרכ"ו הטעם דאמרינן הכי, דכיון שהמלוה לא רצה לעשות באופן אחר על כרחו צריך לעשות כדעת המלוה.

הרמב"ן (ב"ב קסח,א, ב"מ סו,א) כתב שיש ליישב הנוסחאות דגרסי בדרב נחמן בגט פשוט "הלכה כר' יוסי" בניגוד לגמרא בנדרים, כי יש לומר שמתחילה סברו רבותיו רב ורבה בר אבוה דהלכה כר' יוסי ולבסוף הדרי בהו, כדאמרינן בב"מ דאהדריה מניונמי לר"נ, דמעיקרא היה אומר רבה בר אבוה משמיה דרב דהלכה כר' יוסי ולבסוף חזר בו רב ואחריו רבה בר אבוה ואמרו דלא קניא, ומניומי ידע בחזרתם ורב נחמן לא ידע, וכששמע כן חזר בו גם כן, וכתב שכ"כ רס"ג, וכתב שכן יש לומר גם בדעת רב הונא שבתחילה סבר דאסמכתא קניא אבל חזר בו כדהדר ביה רב נחמן וכ"כ הר"ן בנדרים כז,א, וכ"כ הרשב"א ב"ב קסח,א וב"מ סו,א, וכעי"ז בכתב בפסקי רי"ד בב"ב שם ליישב דעת רב הונא דקים ליה לתלמודא דהדר ביה רב הונא כדהדר ביה רב נחמן, ולגבי הסתירה בדרב נחמן כתב די"ל דהיינו דאמרו הכא בסוף סוגיין "ולא היא אין הלכה כר' יוסי" ור"ל דלא היא דאמרו הלכה כר' יוסי אלא אמרו אין הלכה כר' יוסי.

ואומנם לגבי הקושיה בדעת רב הונא כתבו התוס' בנדרים (כז,ב) דאה"נ דמצי למימר דסבר רב הונא אסמכתא קניא אלא ניחא ליה ליישב דברי רב הונא אליבא דהלכתא דפסיק ר"נ כרבי יהודה, ובתשובות הרי"ד כתב באופן אחר, שבאמת סבר רב הונא דאסמכתא לא קניא ומה שאמר בב"מ הוא רק אליבא דר' יוסי אבל לא ס"ל כן לדינא. 

[2] הרמב"ן הקשה בחידושיו (ב"ב קסח,א) לשיטה זו, דודאי כל דיני תנאים לא נאמרו דווקא במעכשיו ואדרבה במעכשיו סבירא להו לרי"ף ולגאון דלא בעינן כלל משפטי התנאים וא"כ על כרחך כל תנאים דמהנו היינו אף בלא מעכשיו וזו קושיה גדולה לשיטת רב האי (ואין לתרץ דרבנו האי יסבור דבמעכשיו ג"כ בעינן משפטי התנאים ויעמיד כל הסוגיות במעכשיו, דהראשונים הביאו בשם רבנו האי דבמעכשיו לא בעינן משפטי התנאים)? 

ואולי יש ליישב זאת ע"פ מש"כ באבן האזל פרק יא ממכירה לבאר שלפי דעת רב האי עיקר החיסרון הוא מצד שכלתה קניינו בשעת קיום התנאי, וכתב שם דלכן לדעת רב האי בקניין כסף לא יהיה משום אסמכתא בקניין דאם כייון דאין בזה חסרון דכלתה קניינו (כמו בנותן כסף לאשה ואומר התקדשי לי לאחר ל' יום דמקודשת אע"פ שנתאכלו המעות), ולפ"ז משכחת להו לכל משפטי התנאים בתנאי דאם כל היכא דליכא חסרון דכלתה קניינו, אבל לא נתיישב בזה דעת הרמב"ם אליבא דהגר"א, ובברכת אברהם לב"מ סו,א האריך בקושיה זו לפירוש הגר"א, ובפר ערך השולחן למהר"י טייב רז,ב כתב דנפ"מ להיכא דאסמכתא קניא כגון בנדר ושבועה וצדקה וכן בשכ"מ, ועוד יש לומר דגם להרמב"ם ורבנו האי דבמעכשיו לא בעינן משפטי התנאים היינו במעכשיו גרידא אבל כל שאומר מעכשיו ולאחר ל' יום וגם תלה בתנאי י"ל דבזה לא מצד אחד לא הוי אסמכתא ומאידך בעינן משפטי התנאים כיון דאין זה קניין מעכשיו ממש וצ"ע. 

[3] וכתב הרמב"ן שזהו יסוד הגמרא בסנהדרין לגבי משחק בקוביה דאמר רב ששת דלאו אסמכתא היא כיון שתלוי בדעת ובמעשה חבירו, וקיי"ל התם כרב ששת וגם לרמי בר חמא דחשיב ליה אסמכתא היינו משום דמפרש התם דאמר קים לי בנפשאי דידענא טפי. אך הקשה רמב"ן לפ"ז אמאי מקשינן לקמן קעג,ב "ערב היכי משתעבד לר' יהודה" והא תלוי באדם שלישי ואין זו אסמכתא? ותירץ דהתם חשיב כתולה בדעת עצמו, משום דעביד איניש דפרע חוביה ואנן סהדי דאהכי סמיך מעיקרא וכתולה בדעת עצמו דמי, ועוד שסמך על כך שהוא עצמו יוכל לכפות הלווה ולפרוע ממנו למלוה. 

[4] והב"י בסי' רז כתב שלדינא מסכימים לשיטה זו (שבתולה בדעת אחרים ליכא אסמכתא) גם רש"י סנהדרין (כד,ב), תוס' (שם, וב"מ עד,א), רא"ש (איזהו נשך,ע) ותלמידי הרשב"א (אמנם כתב שמהרמב"ן והר"ן משמע דהא דאמרינן גבי חמרא דזולשפט "הכא לאו בידו" והוי אסמכתא היינו משום דתולה בדעת עצמו אבל אם תלה תנאו באחרים ואמר "ימכרו לי יין" לא הוי אסמכתא, אבל כתב הב"י דתלמידי הרשב"א כתבו דכיון שהיין מצוי לקנות חשיב כתולה בדעת עצמו, וכתב שכן נראה מדברי התוס' והרא"ש) ואומנם הדרישה (רז,טז) האריך וכתב, דהתוס' והרא"ש אינם סוברים כלל כרמב"ן, כי לשיטתם גם בתולה בדעת חבירו ןסבור שיקיימו חבירו אך ייתכן שלא יקיימו ג"כ הוי אסמכתא גמורה, ובעיקר הדין כתב הב"י שמהרמב"ם (מכירה יא,ג) ומהר"י מיגש מוכח דס"ל דגם בתולה בדעת אחרים איכא אסמכתא, ויש להוסיף שכן נראה מהרשב"א מחידושיו שפליג על הרמב"ן בזה שהקשה על שיטתו דבערב הוי תולה בדעת אחרים ודנו בגמרא אמאי אין זה אסמכתא.

[5] והקשה הב"י לשיטה זו אמאי פליגי אמוראי במשחק בקוביא אי הוי אסמכתא הרי אין שם עניין קנס וא"כ לאו אסמכתא הוא? ותירץ די"ל דבהך סברה גופא פליגי וקיי"ל כרב ששת דלא הוי אסמכתא. והר"ן בחידושיו (ב"ב קסח,א) הקשה עליהם באופן הפוך דבמשחק בקוביא אמאי לא הוי אסמכתא והלוא אין כל אחד מהם רוצה שיזכה חבירו במעותיו? וכתב ששם צריך לומר משום דתולה בדעת אחרים או משום סברת ר"ת דכיון שכל אחד רוצה לקנות גמר ומקנה.

רש"י תוס' והרא"ש לא דיברו רבות על החילוקים בדידני אסמכתא אך לא התייחסו ישירות לחילוק שבין אסמכתא לתנאי בני גד ובני ראובן (מלבד הרא"ש בתשובה שבסמוך שהזכיר קצת), ומ"מ כתב הב"י שמדברי רש"י (ב"מ סו,א), תוס' ב"מ (עד,א) רא"ש (שו"ת עב,ג) וסמ"ג (עשין פב) נראה שדבריהם עולים בדרך אחד עם דברי הרשב"א, שלשיטתם כל שמתנה בדווקא אין בזה משום אסמכתא, שכשהאדם אינו מקנה בדרך קנס וגוזמא אלא בדווקא על הרוב הוא רוצה בקיום המעשה, (אך כתב שיש קצת חילוק ביניהם לבין הרשב"א כגון לעניין משחק בקוביא, ששם שהוא אומר בדווקא אך אינו רוצה בקיומו של מעשה שהרי אינו חפץ שירויח חבירו, ומדברי הר"ן אליבא דהרשב"א נראה דהתם אמור להיות אסמכתא לפי כללו של הרשב"א, אבל לשאר שיטות הרי נראה שהדבר תלוי אם בדווקא מתנה או לא ובמשחק בקוביא הא בדווקא מתנה)

ואומנם הדרישה (רז,טז) מאריך בבירור דברי הראשונים, ועולה מדבריו שאין בזה קריטריון אחד, אלא הכל תלוי אי אמדינן דעתיה שכוונתו להקנות או לא, וזה טעם הקריטריונים שהוזכרו בראשונים כגון "בידו ושלא בידו" "גזים ולא גזים", וכמו שסיכם דבריו בסמ"ע בקיצור.

ומדברי הב"י נראה שהרמב"ם חולק על סברא זו.

[6] ואולי י"ל עפ"י מ"ש ד"מ סי' ר"ז אות ז' דיעה במרדכי דאסמכתא דלא קני' דרבנן בעלמא הי' דמדאורייתא קני' כמו ערב ובמרדכי דב"מ סי' ש"ע פליג דערב בההוא הנאה דמהימן לי' גמר ומקני' ובאמת לכאורה פשטא דש"ס ב"ב קע"ג ע"ב הכי ריהטא ותקשי אהמרדכי דפ' שור שנגח דו"ה סימן מ"ה והגה' ר"פ זה בורר סס"י תשכ"א דכ' דמדאורייתא קני מטעם ערב ואמנם אחר קצת עיון יש להוציא כן מהש"ס שם מדא"ל רב אשי לאמימר והא מעשי' בכל יום דאסמכתא לא קני' וערב משתעבד ולא אמר בקיצור והא ערב משתעבד מקרא מלא דיבר הכתוב בני אם ערבת לרעיך ותקשי לר' יוסי ומדלא א"ל הכי ש"מ דפשוט בעיני איתמר ורב אשי דודאי מן התורה ערב משתעבד ואסמכתא קני' וכיון דעבדי' לי' דינא ממילא גמר ומקני' וכמ"ש מג"א סי' תמ"ח סק"ד סוף ד"ה וכל דבר וכו' לענין אסמכתא דגוי הכי הוה נמי גבי ישראל מן התורה אלא שראו חז"ל דעכ"פ שלא ברצונו הוא מקנה רק ע"כ גמר ומקני מפני חוזק יד הב"ד דעבדי' לי' דינא ע"כ ס"ל לר' יהודה דהפקיעו חכמים קנין אסמכתא שלא יקנה אדם מחברו כ"א מרצון חברו דומה קצת למ"ש ר' יוחנן ב"מ קי"ז ע"ב דר' ס"ל אסור להנות מחברו (כ"א מרצון) והנה ס"ל לאמימר דה"ה ערב הוה נמי בכלל תיקון רבנן דלא לישתעבד ודחה רב אשי ממעשים בכל יום וע"כ גבי ערב הניחו חז"ל על דין הורה דירדו לסוף דעתו שמרצונו משלם לו והשתא ס"ל להראב"ד אין דין אסמכתא לגוי דנהי דגבי ישראל תיקנו מה להם לחכמים עם גוים ע"כ גבי גוי הניחו על דין תורה ויפה כ' מג"א סי' תמ"ח הנ"ל דממילא גמר ומקני כיון דהגוי מוציא ממנו בדינא משא"כ ישראל לא רצו חכמים שיהנה מחברו שלא ברצונו ומיושב נמי פקפוק של מעלתו ני'. ואמנם רמב"ם אפי' נימא דס"ל נמי אסמכתא דלא קני מדרבנן בעלמא היא מ"מ היינו ובגוי לא תקנו היינו ישראל מגוי קונה באסמכתא אבל גוי מישראל לא קני דהשתא מישראל הפקיעו מכ"ש מגוי כמ"ש ט"ז בי"ד סי' קל"ב ס"ק ח' לענין קנין כסף ומייתי ראי' ממעמד שלשתן והכי ס"ל להרמב"ם גבי משכון דישראל מגוי קונה משכון אע"ג דלא שייך בי' צדקה מ"מ מק"ו דישראל מישראל וה"נ דכוותי' זה נ"ל טעם פלוגתתם ומ"מ דעת רוב הפוסקים דיש אסמכתא לגוי כמ"ש מג"א סי' תמ"א הנ"ל: