הקניית דבר שלא בא לעולם

מקורות
בבלי:	יבמות צג ב
רמב"ם:	מכירה כב א ב
שולחן ערוך:	חושן משפט רט ד

מכירת דבר שעדיין אינו קיים [לא בא לעולם], אם יש משמעות לקניין.

הצגת הסוגיא

האם הדיון בגמרא הוא רק גבי קניינים

הגמרא ביבמות (צב ב- צג ב) מביאה מחלוקות תנאים ואמוראים אם אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהסוגיות שהגמרא מביאה עולה, שהמחלוקת איננה מצטמצמת בקניינים, אלא נוגעת גם ליכולת לאסור בנדר דבר שלא בא לעולם, לקדש אשה שעדין לא תופסים בה קידושין, והפרשת תרומות ומעשרות.

ביאור המחלוקת

הגרז"ן גולדברג (המעיין תמוז תשס"ט עמוד 81) ביאר, שכיון שגם ר' מאיר הסובר שאדם שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מצריך שיהיה עבידי דאתו, וגם חכמים הסוברים שאינו מקנה, מודים בפירות שכבר יכול לתלוש, הרי שכולם מודים שאי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם, ומאידך אם כבר ניתן תכף להשיג את הדבר נחשב בא לעולם, והמחלוקת היא בגבול ביניהם, מה כבר נקרא שאפשר להשיג תכף, לחכמים אם צריך רק לקטוף, ולר' מאיר מספיק עבידי דאתו, והיינו שכיון שרגילות שהפירות צומחים, ורחוקה האפשרות שלא כך יקרה, הם נחשבים לדבר שכבר ניתן להשיג.

פסיקת ההלכה במקנה דבר שאינו בעולם כלל

הרמב"ם (מכירה כב א ב) הביא את דעת רב נחמן שאמנם אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל אם לאחר שהדבר שהוקנה בא לעולם קדם הקונה ותפס- אין מוציאים ממנו. הרמב"ם פירט שדין זה נכון בין במכר בין במתנה בין במתנת שכיב מרע. עוד הוסיף שמי משניהם, המוכר או הקונה שחזר, אינו חייב לקבל מי שפרע. הטור (חו"מ רט) הביא את דברי הרמב"ם בשמו. וכן פסק השו"ע (שם רט ד). השו"ע הוסיף שאפילו היו הפרה או שפחה מעוברות. הגמרא בקידושין (סב ב) מביאה את דעת רבי אליעזר בן יעקב, שאפשר לעשר מפירות מחוברים אפילו שעוד לא הביאו שליש, למרות שטרם התחייבו במעשר, על פירות תלושים ולהיפך, ומבארת שרבי אליעזר סובר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. רש"י (שם ד"ה כמאן אי כרבה) כתב שקיימא לן כר' אליעזר בן יעקב. גידולי התרומה (סד א ב ד"ה אמנם) כתב בלשון אפשרות, שרש"י פוסק שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם. בספר שער המלך (מכירה כב א) הביאו, וממשיך ודן בשיטת רש"י, ומסיק ששיטת רש"י להלכה שאדם מקנה דבר שלא לעולם. אמנם יש להעיר, שאפשר שרש"י פסק כך, רק בדבר שבא לעולם קצת, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.

אם הקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, או שלא חל כלל

בשו"ת מהר"ם מינץ (לה) כתב בדעת האור זרוע, ולדעתו זו דעת ר"ת הרמב"ם והסמ"ג, שהקניין חל, אלא שיכול לחזור בו, ואילו לדעת רש"י אין הקניין חל כלל. הנצי"ב מוולוזי'ן בפירושו העמק דבר בראשית (כו) בהרחב דבר (א), כתב שלדעת הרמב"ן ב"מ (סו ב) המכר חל אך יכול לחזור בו, ולדעת תוס' שם, אין המכר חל כלל. בספר ערבי נחל (אייבשיץ) (במדבר בלק א) כתוב שכל זמן שהמוכר לא חזר בו, המקח שייך לקונה, וציין לחו"מ (רט ד) סמ"ע וש"ך. וכן בשו"ת עונג יו"ט (או"ח לח) הביא את מה שכתב הסמ"ע (שם יב) שהטעם שאם קדם הלוקח ותפס אין מוציאין מידו, אינו מכח ספק, אלא שכך הדין נותן, ולמד מכך שבמוכר דבר שלא בא לעולם, כל עוד לא חזר בו במקח קיים, ולכן הסיק שאפשר לעשות את מכירת חמץ שלפני פסח, גם על חמץ שעדיין לא בא לעולם, והביא דבריו הגרי"י פישר באבן ישראל (ט יו"ד צה). וכתב בעונג יו"ט (שם) שדין זה תלוי במחלוקת הראשונים מדוע מועילה תפיסת הקונה, אם הוא מטעם מחילה, אין הקניין מחמת המכירה הקודמת, ואם אינו מטעם מחילה, אלא עיקר הטעם משום שנח למוכר לעמוד באמונתו, הרי שהוא כמו שביאר על פי הסמ"ע.

אם החוזר בו נחשב מחוסר אמנה

בשו"ת הרא"ש (קב י) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין משום מחוסר אמנה, והטעם שבדבר שאין בו קניין אין בו משום מחוסר אמנה. הדרכי משה (יו"ד רסד ד) כתב שגם לדעת הרא"ש יש כאן משום "שארית ישראל לא יעשו עוולה" (צפניה ג יג), והביאו הש"ך (שם ז). שכנה"ג (שם הגהת ב"י ה) ויד אברהם (שו"ע יו"ד שם בקובץ מפרשים) הקשו שדברי הדרכ"מ נסתרים מתשובת הרא"ש הנ"ל. בשו"ת מהרש"ג (א יו"ד מו) כתב שמתוס' (בבא מציעא סו א-ב ד"ה התם) בשם ר"ת, מוכח שנקטו כסברת הדרכ"מ, שיש בו משום מחוסר אמנה. עוד הביא ראיה מהגמרא בבא מציעא (טו ב) גבי מוכר שדה שאינה שלו, שאמר רב אשי שניחא למוכר דליקום בהימנותיה, ומוכר שדה שאינה שלו, הוא כמוכר דבר שלא לעולם. עוד כתב שכן מוכח מהחוות דעת (יו"ד קסט) בכמה מקומות, שיש בו משום מחוסר אמנה, והניח את דברי שו"ת הרא"ש (קב י) הנ"ל בקושיה.

האם הדין שאינו מקנה מהתורה או מדברנן

המבי"ט בקרית ספר (מכירה כב) נקט שהא דאין אדם מוכר דבר שלא לעולם הוא מהתורה, ונלמד מהפסוק בויקרא (כה, יד) "וכי תמכרו ממכר לעמיתך", שמשמע ממכר שהוא בעין. וכן נקט בשו"ת מהרש"ם (ה נא ב), והביא ראיה מיבמות (צג א ב), שהגמרא הצריכה פסוק כדי להתיר לעשר על מה שלא בא לעולם אבל עתיד לבוא, לצורך עונג שבת, והביא גם שכן מוכחת דעת הריב"ש (שכח), שכתב שמכירת הבכורה ליעקב הועילה אף שהווי דבר שלא בא לעולם, כיון שהיתה לפני מתן תורה. וכן הסכים בספר תורת הקניינים (רובינפעלד) (ב יד א {א}), והביא ראיה גם מהגמרא (בבא בתרא קכז ב) שהצריכה את המילה "יכיר" (דברים כא יז) לנכסים שנפלו לאחר מכאן, והוסיפה שצריכותא זו היא למאן דאמר שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. הרב יעקב שמשון שפירא (בענין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם באתר "דין") כתב שלולא דברי המבי"ט היה אומר שהמקור ממה שהגמרא (ב"ק ס"ח ב) דרשה מ"ואיש כי יקדיש את ביתו" (ויקרא כז יד) שאדם אינו יכול להקדיש והוא הדין להקנות את מה שאינו ברשותו. מאידך, החכמת שלמה (חו"מ רט א) כתב שמהתורה אדם מקנה דבר שלא בעולם, ומה שקיי"ל שאין מקנה, הוא מדרבנן, והוסיף שבתשובה בחיבורו לאבן העזר ביאר את הסוגיא הנ"ל בבבא בתרא. בספר משנת יעקב (רוזנטל) (קניין עמוד קי) כתב שלפי המבי"ט הנ"ל, שמקור הדין הוא מפסוק, מוכח שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו חיסרון בגמירות דעת, אלא דין מדיני התורה. ואילו הרב י"ש שפירא (שם) כתב שאפשר לומר שהחיסרון הוא בגמירות דעת, אלא שלולא הפסוק מה שאין גמירות דעת היה נחשב דברים שבלב. (ראה עוד)

הדין קודם מתן תורה

בבראשית (כה לג) בסיפור מכירת הבכורה ליעקב מעשו כתוב: "וימכר את בכרתו ליעקב". בשו"ת הריב"ש (שכח) הביא שהקשו, כיצד מכירת הבכורה הועילה, הרי זו מכירת דבר שלא לעולם, ותירץ ששם הועיל כיון שהיה זה קודם מתן תורה. בשו"ת שואל ומשיב (תליתאה ב קסג) כתב שמהרמב"ם נראה שסובר שלא היה שינוי בזה בין קודם מתן תורה לאחר כך, שהרי הרמב"ם (ערכין וחרמין ו לא- לג) חידש שלא מועיל הקדש בדבר שלא בא לעולם, אבל חייב להקדישו כשיבוא לעולם משום נדרו, והביא ראיה מיעקב אבינו, שאמר (בראשית כח כב): "וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך", ואמר לו ה' (בראשית לא יג): "אשר נדרת לי שם נדר", ואם השתנה הדין אחרי מתן תורה, מה ראיה יש מיעקב אבינו. בכלי חמדה (ויצא ב) הקשה זאת גם, וכתב שקשה עוד, שהרי כיון שיעקב חי לפני מתן תורה, גם לא היה מחויב ב"לא יחל דברו" (במדבר ל ג), אלא בעל כרחך מה שאמר לו הקב"ה לקיים את נדרו, הוא כיון שרצה יעקב לעשות כאילו היה ישראל גמור, שכבר קיבל תורה, ועל כן יכול היה הרמב"ם ללמוד ממנו, וא"כ אין מכאן ראיה אם הדין היום שונה מקודם מתן תורה. בפירוש הטור הארוך על התורה (בראשית כה לג) וכן באור החיים הקדוש על התורה (שם), ביארו באופנים אחרים מדוע חל הקניין, ולא תלו זאת במה שהיה לפני מתן תורה, ואם כן נראה שהם חולקים על חידוש הריב"ש.

החקירה מדוע הדין הוא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם

בטעם הדין, שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, נכתבו מספר סברות, אשר ניתן לחלק לשתי חטיבות: בחטיבה האחת מחברים שראו את החיסרון בסמיכות הדעת, ובזאת מתחלק בין המחברים אם החיסרון בדעת המוכר, בדעת הקונה, או בדעת שניהם. ובחטיבה השניה, מחברים שראו את החיסרון במעשה הקניין, ובזאת מתחלק בין מחברים שבאו מצד שהדבר הנקנה עדיין אינו של המקנה, או מצד שאין לקניין על מה לחול, וכן ניתנו טעמים נוספים.

השיטות שראו את החיסרון, בגמירות דעת

גמירות דעת של המוכר

הגמרא (ב"מ סו ב) עומדת על ההבדל בין שני דינים: מחד במוכר פירות דקל שלא באו לעולם, פסק רב נחמן שאמנם שניהם יכולים לחזור בהם, אך אם הקונה כבר לקח את הפירות, לא מוציאים אותם ממנו. ומאידך, גבי אדם שקיבל שדה מחמת התחייבות שנחשבת אסמכתא, כגון שאמר הלווה 'אם לא אפרע תוך ג' שנים, תהא שדה זו שמשכנתי לך שלך', פסק רב נחמן שכיון שאסמכתא לא קונה- עליו להחזיר הן את השדה והן את הפירות, ולא אומרים שאת הפירות שכבר לקח אין מוציאין ממנו. הגמרא מבארת שהחילוק בין הדינים הוא, שמוכר פירות דקל זהו מכר, ואילו אסמכתא זו הלוואה. בפירוש תשובת הגמרא, כתב ר"ת בספר הישר (תקצב) שכוונת הגמרא שבאסמכתא לא היתה ללווה כוונה למכור את השדה, אלא רק למשכנו, מה שאין כן במוכר פירות דקל, שבאמת מכר, אלא שלא סמכה דעתו, ועל כן מה שלקח כבר, אין מוציאים מידו. את דברי ר"ת האלו, הביאו הרשב"א (בחי' שם), והנימוק"י (שם לז ב מדפי הרי"ף). עולה מכך לכאורה, שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חוסר סמיכות דעת, וכן ביאר דעתם בספר קהילות יעקב (קנייבסקי) (נדרים ג). מאידך, בספר קונטרסי שעורים (גוסטמאן) (ב"מ יג ג) דחה ביאור זה בשיטת ר"ת וסיעתו. כסברא זו, שהחיסרון הוא בגמירות הדעת של המקנה, כתב גם בשו"ת מהר"ם מינץ (לה), ובשו"ת שואל ומשיב (תניינא ד צז). המהר"ש איגר בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) הביא גם הוא שאחד הצדדים בחקירה הוא, שהחיסרון במקנה דבר שלא לעולם הוא בגמירות הדעת של המוכר. עוד כתב המהר"ש איגר, שממה שהביא הרמ"א בחו"מ (רט ח) את הדין שבהקנו זה לזה אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מוכח שדעתו שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חיסרון בסמיכות דעת. וכסברה זו נקט גם בספר משפט שלום (שוואדרון) (ריב א).

מהו החיסרון בגמירות הדעת של המוכר

בקהילות יעקב (קנייבסקי) (נדרים ג) ביאר, שבדברים שאינם בעולם, אין אדם עושה בדעת מוחלטת, ובדרך זו ביאר הרב יוסף לייב בלאך, בקובץ זכרון יהושע (עמוד קצט) , שדנו חז"ל על פי פנימיות כוחות האדם, שכשהדבר לא בא לעולם, ולא מרגישים אותו עדיין בעין, עדיין לא נמצאת בפנימיות דעת האדם דעת שלימה לקניין או לשאר חלויות. המהר"ש איגר בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול א) כתב שאדם אינו גומר בליבו להקנות דבר שלא בא לעולם, כיון שהוא סובר שהדבר לא יבוא כלל לעולם, וטעם זה הוא כמו הטעם שאסמכתא לא קונה. (ראה עוד) בספר תורת הקניינים (רובינפעלד) (ב יד א {ב}) ביאר שכשאדם מקנה עכשיו דבר שאין בכוחו להקנות עכשיו, אלא רק לאחר זמן, אינו גומר בדעתו שכשיבוא הדבר לעולם כבר לא יוכל לחזור בו.

באם היתה למוכר גמירות דעת

בשו"ת מהר"ם מינץ (לה) כתב בדעת האור זרוע שמועיל, ובזאת ביאר את מה שחידש האו"ז שאפשר לקבל מעות מהגוי עבור עובר הבהמה, כדי להצילה מקדושת בכורה. הנתיבות (רז יח) כתב שאם נמכר דבר שלא בא לעולם שלא בדרך המועילה, אין תועלת במה שנכתב בשטר שהמכר נעשה באופן המועיל, אם הקונה מודה שלא נעשה אלא בקניין סודר. והטעם, שבדבר שלא בא לעולם לא אומרים שהמוכר גומר ומקנה, אלא אנו תולים שטעה וחשב שקניין מועיל בדבר שלא בא לעולם. ואפילו עדים נאמנים לומר שטעו בזה, כיון שזהו דבר דעבידי עדים למטעי. ויש לדקדק בדעת הנתיבות, לו יצוייר שהיה מפורסם בעולם שאין אדם מקנה דבר שלא בעולם, שמא עכשיו יודה הנתיבות שנאמר שכיון שכתוב בשטר שנעשה באופן המועיל, שגמר המוכר והקנה, וכך צידד בספר משפט שלום (שוואדרון) (ריב א). המהרש"ם בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח), כתב שאם הטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא חיסרון בגמירות דעת, תועיל שבועת המוכר, שהרי ודאי יגמור בדעתו להקנות, כדי לא לעבור על איסור. השואל ומשיב (תניינא ד צז) כתב שכיון שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא שלא גמר המוכר והקנה, הרי שאם לא ידע המוכר בעת שהקנה, שהדבר שמקנה עדיין לא בא לעולם, כגון שהיה רחוק מעירו ומכר את פירותיו שחשב שכבר חנטו ואחר כך התברר שעדיין לא חנטו, קנה. הקובץ שיעורים (וסרמן) (ב"ב רעו) וקונטרסי שעורים (גוסטמאן) (ב"מ יג ג) כתבו שהטעם של הסוברים שמועיל מה שנודרים למוהל את הזכות למול, הוא שסוברים שמה שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מטעם חיסרון בסמיכות דעת, וכשנשבע סומכת דעתו.

סמיכות דעת של הקונה

הגמרא בב"מ (טז ב) מקשה, שמחד רב אמר, שאדם שגזל שדה ומכרה לאחר, ואחר כך חזר הגזלן וקנאה מהבעלים, אנו אומרים שקנה אותה בשביל מי שמכר לו אותה לפני כן, אף שבזמן המכירה עוד לא היתה שלו, ומאידך התוספתא אומרת שאין משמעות למה שאדם מוכר את מה שעתיד לירש או לצוד, ומתרץ רבא, לפירוש רש"י שבגזלן סומכת דעתו של הקונה, ובמוכר הנ"ל לא. גמרא זו, אינה עוסקת בדבר שאינו בעולם כלל, אבל יש מחברים שהביאו ממנה ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות הדעת של הקונה. כך סבר השואל בשו"ת נודע ביהודה (תניינא אה"ע נד), אור החיים הקדוש בראשית (כה לג), ושו"ת שרידי אש (א קנט). מאידך, הרב יחזקאל אברמסקי בחזון יחזקאל לנדרים במילואים (עמוד מ), הביא מסוגיה זו ראיה, שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, אינו תלוי בגמירות דעת.

באם היתה לקונה סמיכות דעת

בשו"ת מהר"י ברונא (קפ) כתב שאף שאין אדם זוכה בדבר שלא בא לעולם, בדבר שהוא עביד דאתי, סומכת דעתו וזוכה, וציין אליו מהר"י ענגיל בגליוני הש"ס בבא מציעא (טז א). השואל בשו"ת נודע ביהודה (תניינא אה"ע נד) סבר שמועיל, אך הנוב"י דחה דבריו. מאידך בשו"ת רא"ס מרגליות (אה"ע לז) השיג על הנוב"י, והסכים עם השואל.

גמירות דעת של שניהם

בתוספתא נדרים (ו ז) נאמר, שאדם שאמר: 'בית זה הקדש לכשאקחנו' אין לדבריו כל משמעות מחייבת. מכיון שמדובר בהקדש, ודאי לא שייך לומר שיש חיסרון בסמיכות הדעת של הקונה, ומביא מכך ראיה הרב יחזקאל אברמסקי בחזון יחזקאל (נדרים במילואים עמוד מא בהערה) , שיש משמעות גם לגמירות הדעת של המקנה. כסברא זו שהחיסרון הוא בגמירות הדעת הן של המוכר והן של המקנה, כתבו גם הקרן אורה יבמות (צב ב) (ד"ה ולאחר), שו"ת מהר"ם שיק יו"ד (שפח), הרב מאיר אוירבאך באמרי בינה (הלוואה סג יח), ושו"ת שואל ומשיב (קמא א מו), וכן משמע שדעת הגר"ש רוזובסקי בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמודים רכז- רכח). בגליוני הש"ס ב"מ (טז א) נקט שהחיסרון הוא בגמירות דעת, והביא ראיות שכשיש לקונה סמיכות דעת קונה, וכן שכשיש למוכר גמירות דעת מקנה. וכן בספר באר חיים (עדס) (ח) הביא שצד אחד החקירה הוא חוסר גמירות דעת של המקנה ושל הקונה, וציין לחזון יחזקאל הנ"ל.

השיטות שראו את החיסרון במעשה הקניין

חיסרון בבעלות

הגמרא בנדרים (מז א) מביאה בעיא של רמי בר חמא, האם כשאדם אמר 'פירות אלו על פלוני', נאסר גם בחילופיהן, ומבואר שם שהספק הוא האם אנו אומרים שרק על עצמו אדם יכול לאסור דבר שלא לעולם, כמו שיכול לאסור את פירות חבירו על עצמו, מה שאין כן כשאוסר על חבירו, שכמו שאינו יכול לאסור פירות חבירו על חבירו, כך גם אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם על חבירו. וכן בכתובות (נט ב) מובאת מימרא של רב יוסף, שמה שאדם יכול לאסור בקונם דבר שלא בא לעולם, הוא מתוך כך שאדם אוסר בקונם את פירות חבירו עליו. הרי שהגמרא אומרת שיש תלות בין יכולת של האדם לפעול במה שאינו שלו, ליכולתו לפעול בדבר שלא לעולם. בשיעורי רבי שמואל (כרך ז עמוד רכח) הביא מסוגיות אלו ראיה שהחיסרון הוא בבעלות. בקובץ מבית מדרשנו (נדרים קיץ תשע"ה עמודים 194-195), הביא משיטה מקובצת כתובות (שם) שרבנו בצלאל אשכנזי כתב שאמנם תוס' פירשו כהבנת הגרש"ר הנ"ל, אך רש"י פירש באופן אחר, כיון שהוא סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא שאין דבר בעין שתהיה עליו החלות. כסברא זו שבהחיסרון הוא בבעלות, כתבו מהר"ם שיק יו"ד (שפח), וחידושי הגר"ח (הוצאת מישור עמוד ריב). בקובץ שיעורים (וסרמן) ב"ב (רעו) הביא את הראיה מכתובות. בחידושי רבי שמעון שקופ (בבא בתרא ל ה) כתב, שבפירות דקל החיסרון אינו מצד קניין הבעלים, כיון שפירות דקל הם עבידי דאתו, אלא החיסרון הוא בכך שהדבר הנקנה עדיין איננו, אך במוכר דבר שעדיין לא קנהו, החיסרון הוא מצד קניין הבעלים.

אין לקניין על מה לחול

הגמרא בקידושין (סב ב) מביאה מחלוקת רבה ורב יוסף, גבי דברי רבי חנינא, שאמר גבי מקדש עוברה, שאין הקידושין חלים אלא אם כן האשה כבר מעוברת, דעת רבה שצריך שכבר יהיה מצב של הוכר עוברה, ורב יוסף אמר שאפילו אם לא הוכר עוברה. הרי שרב יוסף מחלק בין אין עובר כלל, ליש עובר אך לא הוכר. בקובץ ניצני משפט (יצא לאור ע"י אברכי כולל חו"מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע"ה עמוד 75), הובאה מסוגיא זו ראיה, שהסברא שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא, שאין לקניין על מה לחול, ולא מצד גמירת דעת, שהרי אין לעניין הדעת נפק"מ בין אין עובר ללא הוכר, וגם לעניין הבעלות אין נפק"מ במצבים שלפני הלידה. אך יש לדקדק, שרב יוסף אמר חילוק זה בדעת מאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, ויש לעיין אם אפשר ללמוד מכך את סברת החולקים. כסברא זו שהחיסרון הוא בכך שאין לקניין על מה לחול, כתבו רבינו בצלאל אשכנזי בשיטה מקובצת כתובות (נט א) ד"ה "ורש"י ז"ל", גבי מקדיש דבר שלא בא לעולם, הרב שלמה צרור בשו"ת התשב"ץ (ד ב יג), והלבוש עיר שושן (רט ד), וכן הביא את הלבוש במשפטי עוזיאל (ד חו"מ לג). מאידך, מהר"ש איגר בספר העיקרים (ערך אדם מקנה אשכול א) כתב שאין הטעם משום שאין לקניין על מה לחול, שהרי יהיה לקניין על מה לחול כשיבוא הדבר לעולם.

שיטות נוספות שראו את החיסרון במעשה הקניין

בשו"ת דברי חיים (הלברשטאם) (חו"מ כו) כתב שבדבר שלא בא לעולם אין למוכר את מה להקנות, כיון שהדבר אינו בעולם. בחזון יחזקאל נדרים מילואים (עמוד מ) ביאר שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שלא חל על פעולת ההקנאה דין מעשה קניין לקנות בו לאחר שיבוא הדבר לעולם. ונראה שדעתו חולקת על הבנת הדבר חיים, והיינו שהחזון יחזקאל סובר שיש למוכר את מה להקנות, והיינו את מה שיבוא לעולם, אלא שאי אפשר לעשות עליו עכשיו מעשה קניין כשעדיין אינו בעולם. החזון איש (דמאי יז ד"ה ומ"מ) ביאר שטעם הדין הוא, שלא נתנו משפטי התורה אלא בדברים שאדם משמש בהם ושליט עליהם. בספר פלס חיים (סופר) (בסוגיא של הקדש ונדר עמוד קעא) נקט גם כן בפשיטות שהחיסרון הוא במעשה הקניין, וחקר האם החיסרון הוא במקנה, שאדם לא יכול להקנות אלא רק את מה שבידו, ולא את מה שלא בא לעולם, או שהחיסרון הוא בקונה, שאינו יכול להחיל קניין אלא בחפץ שהוא מכניס לרשותו, ולא בא בדבר שעוד לא בא לעולם. בספר זית רענן (זילברברג) (ב עג) נקט כצד השני בחקירה הנ"ל, וביאר שוודאי שאין החיסרון מצד המקנה, שהרי זה קל וחומר: אם יכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו קניין אלים, כל שכן שיכול להוציא מרשותו דבר שיש לו בו רק קניין קלוש. אלא בהכרח החיסרון בקונה, שכנ"ל אינו יכול להכניסו לרשותו. והוסיף, שלכאורה קשה ממה שמבואר בב"ק (סט א) שאין אדם יכול להפקיר את מה שאינו ברשותו, הרי שגם כשאין צורך בקונה, יש חיסרון במה שהדבר הנקנה לא בא לעולם, ותירץ ג' תירוצים: א- אין משמעות להפקר, כשבשעת ההפקרה אף אחד לא יכול לזכות, והדבר נשאר ברשותו. ב- הרשב"א חידש שהפקר היינו כאילו מקנה לכל העולם. ג- רש"י והנימוקי יוסף כתבו שהפקר מדעת נחשב כדעת אחרת מקנה. בספר תורת הקניינים (רובינפעלד) (ב יד א {א}) הקשה על מה שהזית רענן והפלס חיים העלו את האפשרות שהחיסרון הוא בקונה, מכך שגם בהפקר וגם במחילה הגמרא מדברת על חיסרון בדבר שלא בא לעולם, אף שאין שם צורך בקונה, והניח בקושיה. ערוך השולחן (אה"ע נא ב) כתב, שאין כוח באדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו. בספר משנת יעקב (רוזנטל) (קניין עמוד קיד) כתב שצדדי החקירה הם אם החיסרון בגמירות דעת, או הלכה מהלכות התורה, וכתב שהוא תלוי ביסוד דיני הקניינים, אם הם הלכה מהלכות התורה או שהם עניין של גמירות דעת, ונקט שהם הלכה מהלכות התורה.

מקרים בהם יש דיון אם מועיל להלכה קניין בדבר שלא בא לעולם

קניין של רבים

בשו"ת הרשב"ש (קיב) הביא שהרשב"א כתב שדין הציבור עם יחידיהם כדין בית דין הגדול עם כל ישראל, ולמד מכך שאפשר בתקנות הציבור להקנות גם דברים שלא באו לעולם. הרב מאיר אוירבאך באמרי בינה (דיני הלוואה סג יח) הביא פוסקים נוספים שסוברים שהציבור יכולים להקנות דבר שלא לעולם, אולם מדובר בפוסקים אלו על ציבור שמוחל על מס, ולא על הקנאה. האמרי בינה עצמו מסיק שהציבור לא יכול להקנות דבר שלא לעולם, אלא רק להחיל על עצמם חיוב, וכשיבוא הדבר לעולם, יצטרכו להקנות אותו אז. וכן כתב בספר זכור לאברהם (אלקלעי) (חו"מ ד) וציין אליו המהרש"ם בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יב).

מקנה לבנו או לבתו

בשו"ת המבי"ט (ב קלז) כתב שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם לבנו ולבתו, כיון שדעתו קרובה אליהם, והביא ראיה מהגמרא בבבא בתרא (קמב ב), שאומרת שאף שהמזכה לעובר לא קנה, אם היה העובר בנו, כן קנה, והטעם שדעתו של אדם קרובה אצל בנו, ואין לחלק בין מקנה לדבר שלא בא לעולם, לבין מקנה דבר שלא בא לעולם, והסכים עמו בספר מטה שמעון (ב רט הגהת הטור כה). מאידך השיגו עליו כנה"ג (חו"מ רט הגהות הטור כט), שער המלך (מכירה כב, י), וכן משפטי עוזיאל (ד חו"מ לג), אך כתב שלא יצאנו מידי מחלוקת.

תלמיד חכם שהקנה דבר שלא בא לעולם

בשו"ת מהרי"ט (ב חו"מ כט) כתב שתלמיד חכם שמכר דבר שלא לעולם, אנו אומרים שוודאי לא התכוון להטעות את הקונה, אלא התכוון לשעבד עצמו לזה. ואפילו אם אין המוכר גברא רבה, כיון שסוף סוף ידע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו נאמן לשוות עצמו רשע ולומר שהתכוון לרמות. וציין אליו המהרש"ם בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם יא).

אודיתא בדבר שלא בא לעולם

בספר יד רמ"ה (בבא בתרא קמט א) כתוב, שגם דברים שלא נקנים במתנה, נקנים בהודאה, ואחת הדוגמאות שנתן, היא דבר שלא בא לעולם. מאידך בספר אבני מילואים (צב ה) ביאר, שקניין אודיתא אינו מועיל בדבר שאין נתפס בקניין, ועל כן אינו מועיל בכל דבר שיש לגביו דין של דבר שלא בא לעולם. החזון איש (בבא קמא יח ו), כתב שהודאה אינו מועילה בדבר שלא בא לעולם, אלא באופן שיודה שאדם מסוים הוא אחיו, וממילא יירש עמו בנכסי אביו, וזו כוונת היד רמ"ה. בטעם הדין ביאר החזו"א, שקניין אודיתא אינו מעשה קניין, אלא שכך הדין שכל התוצאות נקבעות על פי הודאתו של אדם, כל שאינו חב לאחרים.

דברים הנקנים באמירה

הגמרא בכתובות (קב ב) מביאה ממירא של רב גידל בשם רב, שהדברים שמתחייבים אבי החתן ואבי הכלה אחד לשני עבור החתן והכלה, נקנים באמירה בלבד, בלא צורך בקניין. הרמב"ם (זכיה ומתנה ו יז) כתב, שדין זה שנקנים הדברים באמירה בלבד, שייך רק במה שמצוי ברשותם, ולא בדבר שלא בא לעולם. וכן נפסק בטור (אבן העזר נא) ובשו"ע (אבן העזר נא א). הבית יוסף (שם) הביא שבעל העיטור (א אות פ סו ד), והובאו דבריו בהגהות מיימוניות (אישות כג ח), כתב שמועיל גם בדבר שלא בא לעולם. בגידולי התרומה (סד א ב) נקט שגם לרמב"ם דברים הנקנים באמירה שייך גם במה שלא ברשותם, אך דווקא אם פסקו בשעת הקידושין, אבל אם פסקו שלא בשעת קידושין, אז צריך שיהיו הדברים ברשותם. אמנם בשו"ת הריב"ש (שמה) הביא את דעת הרמב"ם ולא חילק כך בדעתו. הפרישה (אה"ע קיד א) כתב בדעת הטור, שדברים הנקנים באמירה מועיל גם בדברים שעוד לא באו לעולם, והבית שמואל (שם ח) כתב שהוא דלא כרמב"ם הנ"ל.

טעמי החולקים בדברים הנקנים באמירה

ערוך השולחן (אה"ע נא ב) כתב שטעם הסוברים שאין מועיל, הוא שאין בכח האדם להקנות את מה שאינו בעולם וברשותו, והחולקים כנראה סוברים שמועיל אם אמר בפירוש שיקנה כשיבוא לעולם, ודברים הנקנים באמירה הם לדעתם כאילו אמרו שיקנה כשיבוא לעולם.

סיטומתא בדבר שלא בא לעולם

סיטומתא הוא קניין שאינו קיים לפי דיני התורה, אך נהוג בין הסוחרים, שהדין הוא שבמקום שנהגו שקניין זה קונה לגמרי, ולא רק למי שפרע, קונה לגמרי. ראה בב"מ (עד א), ובשו"ע חו"מ (רא א ב). הפוסקים נחלקו האם עשיית קניין סיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ההגהות מרדכי (שבת תעב תעג) הביא תשב"ץ, והוא בתשב"ץ קטן (שצח), שדן האם אדם שנדר למוהל שהוא זה שימול את בנו, צריך לקיים דבריו. המהר"ם נקט שכן, אף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וטעמו שכיון שמנהג בני אדם שנודרים בניהם זה לזה ומקיימים, הרי שהנדר נחשב סיטומתא. ומאידך דעת ר' יחיאל, מובא גם בהגהות רבינו פרץ בתשב"ץ קטן שם, שאין הנדר מחייב אם התנה האב בעוד שאשתו היתה מעוברת, כיון שאין סיטומתא מועילה אלא בדבר שמועיל בו קניין, אבל לא בדבר שלא בא לעולם. בבית יוסף (יו"ד רסד) מובאת המחלוקת הנ"ל, והביא את לשון תשובת מהר"ם, והיא לפנינו בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (דפוס פראג תתקמט), ולא מוזכר בה דבר לא על הקניית דבר שלא בא לעולם ולא על סיטומתא, אלא כתוב שם שהמהר"ם למד את דינו ממכירי כהונה גיטין (ל א), וסיים שם בשם ריב"ם שיכול האב לחזור בו, אלא שיעבור על 'שארית ישראל לא יעשו עוולה' (צפניה ג יג). וא"כ תשובה זו נראית שונה ממה שמובא בתשב"ץ קטן הנ"ל וממנו בהגהות מרדכי. ובשו"ת הרא"ש (יב ג) כתב שמורו החזן הראה לו כתב של ר' מאיר, ושם היה כתוב כמו שמובא בתשב"ץ. הרא"ש בתשובה הנ"ל דחה את דין המהר"ם, אך לא מטעם שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם. ולקמן בשו"ת הרא"ש (יג כ) מבואר שמועיל קניין סיטומתא לקניין הזכות על גביית המיסים ממכירת יין המכונה בלשונם אלמעונה, אף שזו מכירה של דבר שלא לעולם. נראה אם כן שיש בכך מחלוקת הראשונים. אולם בשו"ת חתם סופר (חו"מ סו ב) נקט שלכו"ע מועילה סיטומתא בדבר שלב"ל, ור' יחיאל בהגהמ"ר הנ"ל חלק, כיון שלא היה מנהג להקנות את הזכות למוהל עוד לפני שהילד נולד. הפתחי תשובה (חו"מ רא ב) הביאו והעיר שלא כך משמע בפשט דברי ההגהמ"ר. בשו"ת המבי"ט (ג קנג) הביא להלכה את תשובת הרא"ש (יג כ) הנ"ל. בפסקי דין ירושלים (ב עמוד נה), הביאו בשם ספר יהושע (קיד), בדעת תשובת הרא"ש הנ"ל, שסיטומתא מועיל בדבר שלב"ל רק כאשר אין שם קניין אחר אלא רק מנהג הסוחרים. בחוברת ניצני משפט (שיצאה לאור ע"י אברכי כולל חו"מ בישיבת מרכז הרב קיץ התשע"ה עמ' 180), כתובה סברא שיש לחלק בין דברי ר' יחיאל לתשובת הרא"ש, ולהעמיד את דברי החת"ס, והיינו שמה שכתב ר' יחיאל של"מ סיטומתא במקום של"מ קניין אמיתי, היינו כשהמנהג הוא רק לגבי אופן עשיית הקניין, ואילו הרא"ש דיבר בציור שהמנהג איננו רק על אופן עשיית הקניין, אלא גם על עצם הקניית אותו הדבר כשהוא עדיין לא בא לעולם, וסברא זו כתב להלכה בשו"ת שואל ומשיב (קמא ב לט) בהוספה שגם אי אפשר לעשות קניין אחר. ועיין שם עוד בפת"ש שהביא משו"ת רע"א (קל"ד) בשם המהרש"ל בספרו ים של שלמה (ב"ק ח ס) שפסק כר' יחיאל של"מ סיטומתא בדבר שלב"ל. וכן הביא הפת"ש שדעת בעל קצות החושן (רא א). ומבעל נתיבות המשפט (רא א), הביא הפת"ש שכתב משם שו"ת מהרש"ל (לו) שאורנדא שהיינו אלמעונא, מועיל רק בצירוף דינא דמלכותא. וכן ציין הפת"ש לתשובת רדב"ז (א רעח) גבי הקנאת סנדקאות שכתב כר' יחיאל. מאידך המהרש"ם במשפט שלום (רא) וכן בשו"ת מהרש"ם (א מז, ג יח) נקט שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, גם ללא דינא דמלכותא. וכן ציין בשו"ת (א מז) לט"ז (או"ח קנג יא) שכתב, שאדם שקנה מהקהל זכות שלא יוכל לבנות בית כנסת כי אם הוא וזרעו, יכול למכור זכותו לאחר, והיינו אף שזו מכירה של דבר שלא בא לעולם. עוד כתב המהרש"ם בשו"ת (ג יח) שלא יוכל המוכר לומר קים לי שלא מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. וכן בשו"ת דברי חיים (הלברשטאם) (חו"מ כו) נקט למעשה שמועיל סיטומתא אף בדבר שלא לעולם, אם אכן ברור שכך המנהג להקנות באותה צורת קניין אפילו דבר שלא בא לעולם. בשו"ת שם אריה (חו"מ ל) פסק למעשה שמועיל סיטומתא בחכירות העיר, דהיינו אורנדא, אבל לא בשאר דברים שלא באו לעולם, וכתב שאף שיש בזה מחלוקת, זוהי סוגיא דעלמא, והטועה בזה נחשב טועה בשיקול הדעת. בספר קטיף שביעית (מכון התורה והארץ עמוד 132) הביאו בשם הגר"א שפירא, שאפשר יהיה לייצא פירות שביעית אם הפירות יהיו שייכים לגוי לפני שתחול עליהם קדושת שביעית, או אפילו קודם שיצמחו אף שהם דבר שלא לעולם, וזאת ניתן על ידי קניין סיטותמא, והביא ראיה מהמהרש"ם. בערוך השולחן (רא ג) נקט שמועיל קניין או שטר במקום שנהגו להקנות דבר כשהוא עדיין לא בא לעולם.

נראה אם כן, שיש כאן הבנות שונות בשיטה שסיטומתא מועילה לדבר שלא בא לעולם: ערוה"ש הבין שצריך שהמנהג יהיה בכך שזהו דבר שנוהגים למכור כשאינו בעולם, ונראה שזו גם דעת השואל ומשיב. ולדעת הגר"א שפירא ע"פ המהרש"ם, צריך שיעשו מעשה קניין שנוהגים לעשותו, ומתשובת הרא"ש (יג כ) נראה שהצריך את שני התנאים הנ"ל.

בתחומין (ז עמוד 45), במאמר של הרב יעקב אריאל כתב שאכן המנהג הנהוג בין החקלאים למכור פרי בתחילת גידולו ואף לפני כן, אך דין זה תלוי במחלוקת הקצות והחת"ס הנ"ל. עוד הביא הרב אריאל שם, שהרב דב כץ, מנהל בתי הדין הרבניים, במאמרו על קניין סיטומתא במורשה (א עמוד 81), הביא פסקי דין רבניים רבים בארץ שבהם נהגו לפסוק כשיטת רוב הפוסקים שקניין סיטומתא מועיל גם בדבר שלא בא לעולם, אך למעשה הורה שם הרב אריאל שימכרו את הפירות כשהם בתחילת גידולם. וכוונתו למה שצוין במורשה הנ"ל לפד"ר (ג עמוד 368-369) בפסק דין של בית הדין הגדול שחתומים עליו הרב עובדיה הדאיה הרב יוסף שלום אלישיב והרב בצלאל זולטי, וכן לפד"ר (ד עמוד 198-199) שחתומים עליו הדיינים האחרונים הנ"ל והרב יעקב הדס. בפד"רים אלו הסתמכו על הדברי חיים ומהרש"ם הנ"ל, אמנם הנושא בו הוכרע למעשה היה התחייבות, ולא הקנאה של דבר שלא בא לעולם. מאידך, בפד"ר (ה עמוד 167) מובא פסקו של הרב בצלאל זולטי שכיון שנחלקו הפוסקים אם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם לא ניתן להוציא ממון מהמוחזק, וכן מובא שם (עמוד 170) פסקו של הרב עובדיה הדאיה, שהסכים בזאת לרב זולטי.

בספר באר משה (דאנושעווסקי) (יו"ד מז) הקשה על השיטה שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, שהגמרא בב"ב (קמז ב) אומרת ש"יאכל פלוני פירות דקל זה", זו הקנייה שאדם בריא אינו יכול לבצע. וקשה, הרי אפשר ע"י סיטומתא. ותירץ שם, שלא מועילה סיטומתא במתנה, אלא רק במכר. בספר דבר יהושע (אהרנברג) (ד מט) הקשה, שהרשב"ם בב"ב קמח א, כתב גבי מכירת שטרות, שהטעם שתקנו מעמד שלושתן, הוא שכך היה הדבר נהוג בין הסוחרים. וקשה, אם כבר היה הדבר נהוג בין הסוחרים, למה היה צריך תקנה, יקנה מדין סיטומתא. ומחמת קושיא זו רצה לחדש שכיון שהדבר הנמכר עדיין אינו בעולם, אף לסוברים שמועיל בו סיטומתא, עדיין יכול לחזור בו, אך כתב שלא כך משמע באחרונים. (ראה עוד)

לסוברים שמועילה סיטומתא, אם יש מצבים שיכול לחזור בו

בשו"ת מהרי"א הלוי (ב צא) כתב שגם לסוברים שמועילה סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, ולמד זאת ממה שגם לסוברים שמועיל קניין בדבר שלא בא לעולם, יכול לחזור בו קודם שבא לעולם, כמבואר ביבמות (צג א). המקור חיים (או"ח ת"נ ח) כתב ששכירות אוראנדא שקונה בשטרי שכירות ובקניין חזק אינו יכול לחזור אף קודם שבא לעולם מחמת דינא דמלכותא וסיטומתא. בים של שלמה (ב"ק ח ל) כתב שיכול לחזור בו גם אחר שבא לעולם, ע"י אמתלא קצת.

טעמי החולקים עם מועיל סיטומתא בדבר שלא בא לעולם

הגרא"ד כהנא שפירא בספר דבר אברהם (א א ט"ז) ביאר שטעמו של ר' יחיאל, שלא מועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, הוא שסיטומתא שייכת רק כשהחיסרון הוא במעשה הקניין, ולא בדין ההקנאה, וכיון שבדבר שלא בא לעולם החיסרון הוא במעשה הקניין, לא מועילה סיטומתא. בקובץ שעורים (וסרמן) (ב"ב רעו) ובקונטרסי שעורים (גוסטמאן) (ב"מ יג) תלו את מחלוקת המהר"ם שסובר שמועילה ור' יחיאל הנ"ל, בחקירה מדוע לא מועיל קניין בדבר שלא בא לעולם: המהר"ם סובר שהחיסרון הוא בסמיכות דעת, וא"כ כאן יש סמיכות דעת. ואילו ר' יחיאל סובר שהחיסרון בדבר שלא בא לעולם הוא בכח ההקנאה, וזאת סיטומתא אינה משלימה, והובא בספר עמק המשפט (א כד ג). מאידך, ישנם מחברים שכתבו שגם אם נבין שהחיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם אינו תלוי בסמיכות הדעת, אלא במעשה הקניין, עדיין נוכל לומר שמועילה סיטומתא, וכך סבר המהרש"ם במשפט שלום (רא) שיועיל מדין מתנה על מה שכתוב בתורה בדבר שבממון תנאו קיים ב"מ (צד א), ובשו"ת ברית יעקב (ליבשיץ) (חו"מ צט) כתב שמועיל כיון שהוא כאילו הקנה גוף הדבר לפירותיו. בשו"ת דברי חיים (הלברשטאם) (חו"מ כו) כתב אף הוא כסברת הברית יעקב הנ"ל, והוסיף סברא נוספת, שהמנהג עושה כאילו חייב את עצמו בזה, והתחייבות מועילה גם בדבר שלא בא לעולם. בשו"ת שם אריה (חו"מ ל) כתב שהוא מטעם מנהג מבטל הלכה במה שקשור לקונה ומקנה. הרב אברהם בוטרמן בעלון המשפט (התשע"א 34, עמוד 5 (3)) כתב, שהטעם שמועילה סיטומתא לדבר שלא בא לעולם, לסוברים שמועילה, הוא שסיטומתא אינה מעשה קניין, אלא שחז"ל חדשו שהמנהג מועיל בדיני הקניינים.

אומר שיקנה כשיהיה בעולם

בשו"ע (חו"מ רט ד) ברמ"א הביא י"א שמועיל, ויש חולקים. מקורו במרדכי (ב"ב תקעח) שהביא בזה מחלוקת בעניין מקנה לדבר שלא לעולם. וכתב בשו"ת גבעת שאול (עד) על פי דברי הרמ"א האלו, שזהו ספיקא דדינא, והובאו דבריו בפתחי תשובה אבן העזר (צט א). מאידך, הט"ז (שם) הקצות (ז) והנתיבות (חידושים יג) כתבו שהלכה כיש חולקים. הגר"א (יב בליקוט) הביא ראיות כנגד הי"א שמועיל, והניח בצ"ע. וכן הסכים בספר אמרי יושר (גריינימן) (בבא בתרא קמב א).

נשבע לקיים הקניין

בתשובות הגאונים בסוף שו"ת הרי"ף (ב ד) למר יוסף גאון, הוכיח ממה שיעקב השביע את עשו על מכירת הבכורה, בראשית (כה לג), ואומרת התורה שהמכירה הועילה, אף שעדיין לא היה הדבר ברשותו של עשו, ששבועה מועילה גם לדבר שלא תופס בו קניין. ויש לעיין אם כוונתו לומר חידוש זה רק בכגון דבר שאינו ברשותו, או גם בדבר שאינו בעולם כלל. וכדברים אלו כתב גם ב פירוש הטור הארוך על התורה (שם) בשם אביו הרא"ש, ושם הוסיף בפירוש שהשבועה מועילה גם למכירת מלווה על פה, משמע לכאורה שרצה לומר ששבועה עושה קניין גם למה שאינו בעולם כלל. מאידך, בשו"ת הריב"ש (שכח) כתב שלא ייתכן שהטור והרא"ש כתבו דברים אלו, אלא אף אם נשבע לקיים את הקניין אין הקניין חל. ולכן כתב שאם מת אין כופים את יורשיו, וכן יכול להישאל על שבועתו, אך כל עוד הוא חי כופים אותו לקיים שבועתו, והביאו הרמ"א שם. הט"ז הוסיף שבריב"ש מבואר שגם אין יורדים לנכסיו. בפירוש אור החיים הקדוש שם כתב מעצמו כסברת הריב"ש, והוסיף שאח"כ בא לידו הספר, ומצא שהוא ממש כדבריו. השואל ומשיב תליתאה ב קסג, כתב שמהרמב"ם (מכירה כב טו), נראה שסובר כריב"ש, שכתב שאי אפשר להקדיש דבר שלא בא לעולם, אך חייב לקיים את דברו. וכן הסכים כדעת הריב"ש הנצי"ב במשיב דבר (ג יד). מהר"ש איגר בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד) כתב, שיש לחלק בין נשבע 'לקיים את המקח', שתוכן שבועתו אינו שהמקח יהיה קנוי, אלא על עצמו שלא יימנע מלקיים את המקח, שאז אין המקח קנוי, ולדעתו זהו דינו של הריב"ש, לבין נשבע 'שהחפץ יהיה קנוי', שאז אנו אומרים שהוא גומר ומקנה כדי שלא לעבור על שבועתו. המהרש"ם בספרו עין הרועים (דבר שלא בא לעולם ח) כתב שאם החיסרון בהקנאת דבר שלא בא לעולם הוא בסמיכות דעת, שבועה תועיל לקניין, לפי סברת מהריב"ל (א יג) שהביא המשנה למלך (מכירה א ד), שכיון שאדם נשבע, אין לומר שלא סמכה דעתו בקניין, שאם לא כן נמצא שעשה איסור. המהרש"ם ציין שם לפוסקים שנחלקו אם לקבל את סברת מהריב"ל הנ"ל.

טעם החולקים אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם

בקונטרסי שעורים (גוסטמאן) (ב"מ יג) תלה את המחלוקת אם מועילה שבועה לדבר שלא בא לעולם, בחקירה מדוע לא מועיל קניין לדבר שלא בא לעולם: הסוברים שמועילה שבועה, ראו את החיסרון בסמיכות הדעת, וכשיש שבועה יש סמיכות דעת, ואילו החולקים ראו את החיסרון בכח להקנות, וחיסרון זה אין סיטומתא משלימה. וכן דעת ספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ד). מאידך, אור החיים הקדוש, בפירוש לתורה בראשית (כה לג) נקט שהטעם שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, הוא חוסר סמיכות דעתו של הקונה, אך כתב ששבועה אינה פתרון לחיסרון זה.

מקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם

בפירוש הטור הארוך על התורה (בראשית כה לג), כתב בפירוש השני שמכירת הבכורה הועילה, כיון שמכר את מה שיירש היום, ומתוך שחלה המכירה על זה, חלה על השאר (ומה שחלה המכירה על מה שיירש היום, אפשר שהוא משום כבוד אביו או כדי חייו (ב"מ טז א), וכך ביאר בהערות שוהם ויקר על פירוש הטור). נראה אם כן שדעתו שאומרים שחלה המכירה על הכל במיגו שחלה על מה שאפשר. אך יש לעיין אם יסבור כך גם במה שלא בא לעולם כלל. המרדכי (ב"ב תרג) הביא שמורו הסתפק האם מוכר דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם דומה לאת וחמור שנחלקו בגמרא (ב"ב קמג א) אם קנה מחצה (כלומר האדם קנה מחצית ממה שהוקנה), לא קנה כלום או קנה הכל. הרמ"א (חו"מ רט ד) כתב שי"א שדומה לקני את וחמור. הסמ"ע (רג יט) ביאר שכוונת הרמ"א שקנה מחצה, כלומר רק את מה שבא לעולם, וכדבריו נקט גם בספר מחצית השקל (יאגיד) (אה"ע צ לב"ש מ"ז ד"ה שם ואם מכר). מקור הדברים במרדכי (ב"ב תרה) שהביא ג' דעות גבי אדם שהקנה לחבירו מעות קרקעות ומטלטלים בקניין סודר, למרות שמעות אינן נקנות בחליפין. דעה אחת שלא קנה כלום, דעה שנייה שקנה הכל במיגו שקנה את המטלטלים והקרקעות, ודעת רבינו שמחה שקנה את הקרקעות והמטלטלים ולא את המעות. הסמ"ע כתב שהרמ"א לא הביא בסוגיין את שלושת הדעות, אף שהביאם בסי' רג י, או שכיון שכאן אין הסוגיא במקומה, קיצר להביא רק את שיטת ההלכה. או שבדבר שלא בא לעולם היה פשוט לרמ"א שלא מועיל מיגו, ולכן לא הביא את הדעה השנייה, ואת הדעה הראשונה לא הביא הרמ"א, כיוון שהיה פשוט לו שאינה הלכה, כיון שאת וחמור ההלכה היא שקנה מחצה. הפתחי תשובה (רג ד) הביא שהנודע ביהודה (קמא חו"מ כט) תירץ, ע"פ מה שהקשו באבן העזר (מא ג) הח"מ (ד) והב"ש (ה) מדוע השו"ע גבי "כולכם מקודשות לי" והיו בהם אחיות י"א שאף אחת לא מקודשת, והרי את וחמור קנה מחצה, והיה לו לומר שאלו שאינן אחיות מקודשות. והובאו שני תירוצים: א- "כולכם" זה דבר אחד, כלומר המילה כולכם כוללת את כל פרי המקח והופכת אותם לדבר אחד, וכיון שלא הכל יכול להיקנות, כלום לא נקנה. ב- כשיש קונה אחד, אנו אומרים שאינו רוצה לקנות רק חלק, מה שא"כ באת וחמור שיש שני קונים. על פי זה מובן, שכשמקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, לא שייך לכוללם יחד, וכן הקונה יודע שלא יקבל את הכל עכשיו, ועל כן לכולי עלמא קנה רק את מה שבא לעולם. הפת"ש העיר שלכאורה יש סתירה בין תשובות הנוב"י אם פוסקים כרמ"א במקנה דבר שלב"ל עם דבר שבא לעולם, או שלעולם זהו ספיקא דדינא, כיון שיש פוסקים שבאת וחמור לא קנה כלל. על כל פנים כתב הנוב"י שגם אם לא נפסוק כרמ"א בדבר שלא בא לעולם, אלא נאמר שלא קנה כלום, היינו רק בעבידי דאתו כפירות דקל, אבל לא עבידי דאתו, כגון שמקנה את מה שקנה עם מה שיקנה, שאין זה ודאי שיקנה, ודאי שאינם תלויים אחד בשני. מהר"ש איגר בספר העיקרים (אשכול ג) כתב שהרמ"א סמך על מה שכתב בסי' רג, וא"כ אין הדין כאן מוחלט, אלא תלוי בשלש דעות.

טעמי החולקים אם מועילה הקניית דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם

בספר עיניים למשפט (אריאלי) (בבא בתרא פ א) תלה את שלושת השיטות במרדכי בחקירה מדוע אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם: השיטה שדימתה לקני את וחמור קנה מחצה, סוברת שהחיסרון הוא שאין לקניין על מה לחול, ואין זה מעשה קניין, ועל כן מה שבא לעולם נקנה ומה שלא- לא, ואין השפעה למה שעשה קניין גם למה שלא בא לעולם, כיון שלא שייך בזה מעשה קניין כלל. ואילו שתי השיטות האחרות סוברות שהחיסרון הוא בגמירות הדעת, ועל כן שייך לומר שמיגו שמועיל גמירות דעת על מה שבא לעולם, מועיל גם על מה שלא, או להיפך מיגו שלא מועיל על מה שלא, לא מועיל למה שבא. ובאופן דומה כתבו בקובץ שערי לימוד (ה עמוד שנה), שהצד במרדכי (ב"ב תרג) לומר שקנה מחצה, הוא שהחיסרון במקנה דבר שלא בא לעולם, הוא שאין לקניין על מה לחול, ועל כן כיון שהקונה ראוי לקנות, והחיסרון הוא רק בחפצא, אינו מפריע לקניין לחול על החפץ שכן בא לעולם.

שניהם רוצים

ההגהות מרדכי (ב"ב תרסג) הביא תשובת רבנו משולם בר קלונימוס, אודות שלושה אחים שעשו קניין בין עצמם, שמי מהם שיקבל מתנה מאחותם, יחלוק אותה בשווה עם אחיו, ובאמת אח"כ אחד האחים קיבל מתנה מאותה אחות, ופסק הגהות מרדכי, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, כאן מקנה, והטעם שבההיא הנאה דסמכו אהדדי גמרו ומקנו אהדדי. והביא המרדכי ראיה מאחים שחלקו בגורל, שאנו אומרים בההיא הנאה גמרו ומקנו, וכן בשידוכין גבי מה אתה נותן לבנך אומרים בההינא הנאה וכו', וכן בשעבוד ערב, ובמתנה שומר חינם להיות כשואל. לאור דברים אלו, כתב הרמ"א (חו"מ ר"ט ח) על שם יש אומרים, שאף שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אם הוא גם כן רוצה לקנות, מקנה גם כן, ולכן שניים שעשו קניין אחד עם חברו שמתנה שיקבל יחלוק עם חברו, קנה. אך הוסיף הרמ"א לעיין ב-קעו ג, שיש חולקים. ב-קעו שם מדובר בשניים שרוצים להיעשות שותפים, ומובאת מחלוקת, שדעת הרמב"ם (שותפין ד ב), שאינם יכולים להשתתף על מה שעדיין אינו בעולם, ודעת הראב"ד שיכולים. הסמ"ע (קעו ג) ביאר, שטעמו של הראב"ד הוא, שאדם יכול לשעבד עצמו גם על דבר שלא בא לעולם, שהרי גופו כן בא לעולם. ולפי"ז יש לעיין שמא גם כאן אין כוונת רבנו משולם שההנאה גורמת לקניין, אלא רק להשתעבדות להקנות. הסמ"ע (רט, ל), כתב שטעמו של רבנו משולם, שאגב שרוצה להקנות מקנה. הגר"א (רט, לב) כתב, שלסברת רבנו משולם יקנו אפילו בלא קניין. עוד כתב, שהחולקים גבי שותפים הם רק מטעם שפועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, ולפי זה בציור שלנו שלא שייך דין פועל, לכו"ע אינו יכול לחזור בו, והוסיף שברמ"א שם מבואר שבקניין ודאי אינו יכול לחזור בו. בשו"ת החת"ס (חו"מ קפו) הוסיף, שלאו דווקא אם שניהם מקנים דבר שלא בא לעולם, אלא אפילו אם האחד מקנה דבר שבא לעולם, והוא כל שכן, ואפילו אם המקנה אינו בעצמו הקונה. ומאידך סייג, שדווקא כששניהם קונים בשטר אחד ובקניין אחד, אבל לא בשני קניינים שונים, אף אם אם המנהג שהם תלויים זה בזה, שכיון שיש חולקים על ההגהות מרדכי הנ"ל, הבו דלא לוסיף עלה.

פירות נכסי מלוג ופירות נכסי צאן ברזל

החלקת מחוקק (אה"ע צ מג) כתב, שאם הבעל מוכר את הפירות מיד, ואת הגוף לכשיבוא לידו, אפשר שמועילה המכירה בין בנכסי מלוג בין בנכסי צאן ברזל. וא"כ פשטות דבריו שלפירות נכסי מלוג ונכסי צאן ברזל מועילה מכירה אף שעוד לא באו לעולם. מאידך הבית שמואל (שם מז) כתב שפירות נכסי מלוג יכול למכור רק אחר שלקטן, ואילו פירות נכסי צאן ברזל יכול למכור לכולי עלמא כשאינו מוכר את הגוף. הרי שפשטות דבריו שפירות נכסי מילוג אי אפשר למכור טרם באו לעולם, ופירות נכסי צאן ברזל אפשר. בספר מחצית השקל (יאגיד) (שם בד"ה שם מוכר) ביאר שמה שכתב החלקת מחוקק שמוכר את הפירות מיד, כוונתו היתה שמוכר קרקע לפירות, אבל את הפירות לבד אינו יכול למכור כיון שהם דבר שלא בא לעולם. ובדעת הבית שמואל, שכתב בפירוש שאפשר למכור פירות נכסי צאן ברזל בלא הגוף כלל, ביאר המחצית השקל (שם בד"ה שם אבל הפירות) שכוונתו שנתנם בלשון חיוב, ואדם יכול לחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם, כמבואר בשו"ע (חו"מ פה ו). וכן בספר תורת אמת (בירדוגו) (אה"ע צ ד"ה שם ואם מכר) כתב בדעת הבית שמואל, שבאמת יכול הבעל לחזור בו ממכירת הפירות, כיון שלא באו לעולם, ולא בא הבית שמואל אלא לומר שהאשה לא יכולה למחות מצד שהפירות הם שלה. בספר אבני מילואים (צ, כג) כתב בביאורו לדברי הרשב"א (בבא בתרא מט ב ד"ה הא דאמרינן), שמכירת פירות נכסי צאן ברזל שלא במכירת גוף לפירות אינה מועילה, כיון שזו מכירה של דבר שלא לעולם. ומשמע מדברי האבני מילואים שם, שאם אין הכרח בדעת הבעל, אנו נפרש דבריו באופן המועיל, ולכן רק אם יאמר הבעל 'אני מוכר לך גוף ופירות', נאמר שכוונתו למכור את הגוף, ויהיו הפירות של הקונה ממילא, וכיון שלא חל המכר על הגוף לא ימכרו הפירות שהרי לא באו לעולם, אבל אם מכר בסתם, נאמר שהתכוון למכור גוף לפירות. בספר שיעורי רבי שמואל (רוזובסקי) (בבא בתרא ב עמ' של- שלא) כתב שדעת המאירי (בבא קמא פח ב) שאפילו באומר 'אני מוכר לך גוף לפירות', נפרש דבריו באופן המועיל, וחולק על הרשב"א. בספר דבר שמואל (אליעזרוב) (בבא בתרא מט ב) הוכיח מהגמרא (שם נ א), שאיש ואשתו יכולים למכור ביחד נכסי מלוג (דהיינו האשה את הגוף והאיש את הפירות, ראה רשב"ם), והיינו שהבעל יכול מבחינת דיני הקניינים למכור פירות נכסי מלוג, שמה שיש לבעל בנכסי מלוג אינו על דרך 'פירות דקל', אלא על דרך ' דקל לפירותיו', כלומר שיש לו בעלות בגוף הנכסים לעניין שיהיו הפירות שלו, וההוכחה, שאם לא כן לא יכול היה למכור את הפירות, שהרי הם דבר שלא בא לעולם. (ראה עוד)

דברים שיש דיון אם נחשבים בא לעולם או לא בא לעולם

עובר, פרי שחנט

השו"ע (ר"ט ד) כתב שאין הקניין חל אפילו היתה הפרה או השפחה מעוברת. הקצות (א) הוכיח ממה שהרמב"ם (אישות ז טז) כתב שאפשר לקדש עובר, שדעתו שעובר הווי דבר שבא לעולם. ומקורו מזה שאתנן חל על עובר, הרי שאפשר להקנות אותו, נדה (מא א). ואי אפשר להעמיד בבהמה לעוברה, כיון שמדובר בבהמת קדשים. ובדעת השו"ע יש ליישב, דהתם כר' יוסי הגלילי שקדשים קלים ממון בעלים. ועיין גם בקצות (י) ראיה נוספת מב"ק (עח ב). הקצות הביא את קושיית הלח"מ (אישות שם), שהרמב"ם מכירה (כב י) פסק שהמזכה לעובר לא קנה, משמע שסובר שעובר נחשב אינו בא לעולם. ותירץ הקצות ע"פ הרמב"ן (ב"ב עט ב ד"ה ודאמרינן), שעובר נחשב בא לעולם במקצת, והיינו שדינו עכשיו כבהמה ועל כן אפשר להקנותו, אבל לא להקנות לו. ודחה הקצות מה שכתב בספר בני יעקב שדעת הרמב"ם שאי אפשר להקנות עובר, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. הגהות ברוך טעם ציין לעוד מקומות שכתב הרמב"ם שאי אפשר להקנות עובר או להקדישו לבדק הבית, ולא חילק בין הוכר העובר ללא. הגמרא בב"מ (סו ב) מביאה את מחלוקת רב הונא ורב נחמן גבי מוכר פירות דקל, שלרב הונא אחר שבאו לעולם אינו יכול לחזור בו, ולרב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ופירש שם רש"י, שהמדובר שמכר את פירות הדקל קודם שחנטו. ולאור זה פסק הרמ"א (רט ד) שפירות אילן שחנטו נקראים באו לעולם. הסמ"ע (ט) ביאר שהטעם שפרי שחנט נחשב בא לעולם ועובר לא, הוא שפרי שחנט הוא בעין וממילא גדל. וכן הסכים הקצות (ב), והביא ראיה מהתוס' (ד"ה דקא מפקע) והרא"ש (ב) בבכורות (ג ב), שכתבו שכדי לפטור עובר מבכורה, יש למכור לגוי את הפרה לעוברה, כי בעובר יש חיסרון של דבר שלא בא לעולם, ואם היה אפשר למכור את העובר כמו שהוא, אפילו אם לא היה מועיל למה שיגדל אחר כך, היה מספיק בשביל שתהיה שותפות גוי וייפטר מבכורה. והביא הקצות (שם) שהקשה בספר בני יעקב שהגמרא בקידושין (ס"ב ב) משווה עובר שהוכר לשחת, ושחת בתבואה דומה לחנטה בפירות, וא"כ אף חנטה הווי לא בא לעולם. ותירץ הקצות, שוודאי אפשר למכור את החנטה עצמה, אבל לעניין להחיל עליה חלות הווי לא בא לעולם. הנתיבות (ב) הקשה, שלעיל הוכיח הקצות שעובר הווי בא לעולם, וכאן הביא תוס' ורא"ש שהווי לא בא לעולם. הנתיבות עצמו כתב שאפשר להקנות עובר כאחד מאברי הבהמה, ומה שהוכיח הקצות מבכורות יש ליישב, שאם היה מקנה לגוי את העובר, היה לגוי שותפות איתו בגוף הבהמה, והיה יכול לכפות אותו לחלוקה או לגוד או איגוד. ומה שהגמ' בקידושין הנ"ל אומרת שעובר הווי דבר שלא בא לעולם, הכוונה כשמוכר לו ולד מעליא, כך שעכשיו אין לקונה בעובר כלום. בהערה (148) של הרב דזימיטרובסקי הקשה על דחיית הראיה מבכורות, שחייבים לומר ששם מדובר שהקנה לו את העובר כבר עכשיו, שהרי אם נאמר שהקנה לו את העובר רק לכשתלד, הרי כבר חלה קדושת בכורה. בהשגות הראב"ד (עבדים ז ה) כתוב באפשרות שעובר נחשב לא בא לעולם. בספר מחנה אפרים (הלכות מוכר דבר שלא לעולם א) הביאו, וכתב עליו, שהיינו דווקא בעובר שפחתו, כיון שכשהוא במעי אמו אינו ראוי לכלום, אבל מקנה עובר בהמתו, ודאי נחשב שמכר דבר שבא לעולם, שהרי הוא ראוי עכשיו למאכל אם תישחט הבהמה, ולא גרע ממוכר את הכבד, והוסיף שכן מצא בתשובת מהר"י וייל. וגבי פירות שחנטו, כתב במחנ"א (שם ב), שלכסף משנה (מלווה ח ה), נחשבים לא באו לעולם ואינם המכירה, ולדעת המגיד משנה נחשבים שכן באו לעולם. והאריך שם המחנ"א בראיות לכאן ולכאן. רע"א בחידושיו לשו"ע (חו"מ ר"ט ד), הביא שבאר הגולה (ט) כתב שהב"י לא הביא מקור להא דאי אפשר להקנות עובר, וכתב באר הגולה שהמקור הוא הגמ' הנ"ל הקידושין, שאומרת שאי אפשר לקדש עובר. רע"א דחה, שמשם אין ראיה, כיון שאפשר לומר שאפשר להקנות עובר כחתיכת בשר, אך ודאי לא תופסים קידושין בחתיכת בשר, אלא המקור בתוס' הנ"ל בריש בכורות. ומינה ומינה, אחר שהנתיבות דחה את הראיה מבכורות ורע"א את הראיה מקידושין, מובן מדוע הב"י לא הביא מקור. בשו"ת מהר"ם מינץ (לה) הביא שהמר"י וייל כתב בדעת האור זרוע, שעובר סמוך ללידה כבר לא נחשב לא בא לעולם, אלא כמאן דמנח בדיקולא דמי. המהר"ם מינץ עצמו לא קיבל ביאור זה בדעת האו"ז.

עובר שמתה אמו

הקצות (רט ג) נקט שלדעת התוס' בנדה (מד ב ד"ה איהו), נחשב בא לעולם, ואילו לדעת התוס' בב"ב (קמב ב ד"ה דהוא) עדיין נחשב אינו בא לעולם.

דמי חפץ כשימכר

הגמרא בגיטין (סה ב- סו א) מספרת שגניבא היה יוצא בקולר, ופירש רש"י שהיינו לההירג למלכות, וכשיצא אמר 'תנו ארבע מאות זוז לרבי אבינא מהיין שיש לי במקום פלוני', ואומרת הגמרא שר' אבא התקשה בהבנת הציווי, שהרי גניבא לא אמר לתת 'יין', ופירש רש"י שהיינו שיתנו יין בשווי ארבע מאות זוז, וגם לא אמר לתת 'דמי יין', ופירש רש"י שמשמע שימכרו את היין ויתנו לר' אבינא מהכסף שיקלו ארבע מאות זוז. משמע לכאורה שאפשר להקנות את הכסף שיתקבל ממכירת היין. והקשה המרדכי (תטו) שבערכין (כ ב) משמע שהמקדיש דמי שור אחר שימכר, הווה מקדיש דבר שלא בא לעולם. והביא המרדכי שלושה תירוצים: א- בערכין מדובר שאמר בפירוש שההקדש יחול לכשימכר, ואילו בגיטין שאמר מחמרא כוונתו להקנות את היין לדמיו, והוא כמוכר דקל לפירותיו שמועיל. ב- בגיטין מדובר שכבר נמכר יין, וא"כ אותו דמי יין כבר היה בעולם. ג- ר' אבא סובר שאדם מקנה דבר שלא לעולם. לאור זאת, הרמ"א חו"מ (רט ד) פסק שהאומר לחבירו שיקנה ממנו דמי היין לאחר שיימכר היין, נחשב דבר שלא לעולם. הפת"ש (ח) הביא בשם תשובת רע"א (קמא), שדווקא כשאמר 'כשיימכר', אבל כשאמר רק 'דמי יין' נפרש יין לדמיו, וכן 'דמי בית' נפרש בית לדמיו, אבל 'דמי שכירות בית'- הווי דבר שלא בא לעולם. וההסבר: דמי יין או בית שווים כמו היין והבית, ולכן נפרש בית או יין לדמיהם. אבל שכירות היא טפילה לבית, והוויא כמו פירות דקל, שכיון שהפירות טפלים לדקל איננו מפרשים דקל לפירותיו. אבל פירות שובך, כיון שאינם טפלים לשובך, אנו מפרשים שובך לפירותיו.

גומרו בידי אדם (בידו)

בשו"ת חת"ס (חו"מ קמד) כתב שגומרו בידי אדם אינו נחשב דבר שלא בא לעולם, והוא כמוכר יין ענביו בשעת הבציר. לאור זאת, כתב החת"ס, שאדם שיש לו יין, יכול כבר עכשיו להקנות את היין שרף שייוצר ממנו אחר כך. הנחלת צבי (חו"מ רט) העיר על דבריו, שגומרו בידי אדם לא מועיל שייחשב יש לו לעניין ריבית, אך כתב שיש לחלק. יש לעיין אם חידוש זה של החת"ס הוא גם בדבר שלא בא לעולם כלל, או דווקא במקרה שלו, שהיין כבר היה בעולם, אלא שעוד לא היה יין שרף. וכן חילק בשערי יושר (שקאפ) (ו יז) שבדבר שלא בא לעולם לגמרי, גם אם בידו להביאו לעולם, אין בכך בכדי להחשיבו כבא לעולם, ורק דבר שכבר בא לעולם, אלא שהוא עדיין במצב שאי אפשר שתחול בו החלות שרוצה להחיל, שייך לומר שמה שבידו להביאו למצב שלא יהיה מחוסר מעשה, יחשיב אותו כאילו כבר עכשיו הוא ראוי. וכן בספר שערי חיים (כתובות עד) כתב שהמקור לכך שבידו מועיל בדבר שלא בעולם הוא בגמרא בקידושין (סב א), שעוסקת בדברים שכבר קיימים, ולא בדבר שלא בא לעולם כלל.

בספר עמק המשפט (א ז א) כתב שדירה שכבר נבנה השלד שלה, מסתבר שכבר נחשבת דבר שבא לעולם, ועל כל פנים לא גרעה מדקל לפירותיו (ב"ב קמז ב).

אופני הקנאה שאינם נחשבים הקנאת דבר שלא בא לעולם

דקל לפירותיו

בגמרא בב"ב (קמז ב) נאמר: "אמר רבא אמר רב נחמן שכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, יאכל פלוני פירות דקל זה, לא אמר כלום, עד שיאמר תנו בית זה לפלוני וידור בו, תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו". מביאה מימרא של רבא בשם רב נחמן, ששכיב מרע שאמר ידור פלוני בבית זה, או יאכל פלוני פירות דקל זה, אין אמירתו מחייבת, אלא צריך שיאמר 'תנו בית זה לפלוני וידור בו' או תנו דקל זה לפלוני ויאכל פירותיו'. הרמב"ם (זכיה ומתנה י טו), הביא דין זה גבי שכיב מרע כנ"ל בגמרא, וביאר שהטעם שמועילה אמירת 'תנו בית זה', הוא שהרי הקנה להם את הגוף לפירות, והגוף דבר שיש בו ממש. הטור (רט) הביא דין זה גבי מכירה, וכתב שאם מכר אילן לפירותיו או פרה ושפחה לעובריהם קנה מיד, ואין שום אחד מהם יכול לחזור בו. וביאר הב"י שם, שכמו שמועיל גבי קניין, כך גם גבי מכר. וכן פסק בשו"ע (רט ד). הסמ"ע (יד) ביאר שהטעם, שכיון שהאילן בעולם חל עליו הקניין לצורך פירותיו שיצאו ממנו.

מעות לפירות

הקצות (רט ו) הביא שהמהר"ם אלשיך (ז) כתב, שאי אפשר להקנות מעות לפירות, היינו להקנות מעות לא עבור עצמן, אלא רק עבור הרווח שיתנו. וטעמו, שאין עניין זה דומה למוכר דקל לפירותיו הנ"ל, כיון שכשהמעות של הפירות מגיעים, המעות עצמן אינן בעולם. הקצות השיג, שהתוס' גיטין (מ"ב ב ד"ה עבד), לא שללו מטעם זה את האפשרות למכור עבד לקנס, דומיא דדקל לפירות, אף שכשהקנס מגיע העבד כבר לא בעולם. וכן שם (סו א) תוס' (ד"ה דמי), כתבו בתירץ ראשון שיין לדמיו הוא כדקל לפירותיו, ואחרי הכל זו גמרא מפורשת בב"מ (סט ב)שרב חמא היה משכיר זוזים, הרי בפירוש שאפשר להקנות מעות לפירות. וסיים הקצות, שכן דעת המהרי"ט ובני יעקב. הנתיבות (רט ה) הסכים עם הקצות, וכן מהר"ש איגר בספר העיקרים (עיקר אין אדם מקנה אשכול ה) מאידך בשו"ת חת"ס (חו"מ קז) הביא את שיטת המהר"ם אלשיך ולא השיג עליו.

קדם הקונה ותפס

הגמרא בב"מ (סו ב) אומרת, שאף שרב נחמן סובר שהמוכר פירות דקל לחברו, יכול לחזור גם אחר שבאו לעולם, מודה הוא שאם הקונה כבר שמט את הפירות ואכל, אין מוציאים ממנו. וכן פסק הרמב"ם מכירה (כב ב), טור (רט) ושו"ע שם (ד). בספר העיטור (ב קניין), הביאו בהגהות מיימוניות שם (ד), ומשם בתרומת הדשן (שכ), וכן בהגהות מרדכי ב"ב (תרעג), כתוב שדין רב נחמן גבי פירות דקל, נכון בכל מוכר דבר שלא בא לעולם, והביאו להלכה הרמ"א על השו"ע (שם). הריטב"א בב"מ (סו ב) בשם ר"י וכן בפרישה (סו יח) ובב"ח (יח) מבואר, שאף שהגמרא התבטאה שהקונה שמט ואכל, אין כוונתה דווקא אכל, אלא אפילו אם הפירות עדיין בעין. מאידך בהגהות אושרי בב"מ פ' איזהו נשך (לב) משמע שרק מה שכבר אכל, וכן דעת המאירי בב"מ שם.

טעם הדין

רש"י בב"מ (סו ב) (ד"ה לא מפקינן), כתב שהטעם הוא משום מחילת המקנה, ומועילה המחילה אף שזו מחילה בטעות, שהרי אם היה יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה נותן לו לקחת את הפירות. הרי"ף (לז ב מדפי הרי"ף) פירש שמועיל מטעם מחילה, ולא כתב שזו מחילה בטעות. התוס' (סו א- סז א ד"ה התם) בשם ר"ת פירשו שהוא כיון שאין למוכר לחזור בו, כדי שיעמוד באמונתו, אבל לא מטעם מחילה, שהרי דעת רב נחמן היא שמחילה בטעות אינה מחילה. בשו"ת מהר"ם מינץ (לה) ביאר שטעמו של ר"ת הוא, שבמוכר דבר שלא בא לעולם המכר חל, אלא שרשאי לחזור בו. ובשו"ת עונג יו"ט (או"ח) כתב שזהו טעמו של הריטב"א בשם ר"י, והביאו באבן ישראל (ט יו"ד צה). הרא"ש (לב) הביא אף הוא את ר"ת, אך פירש שכאן מועיל מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות שאינה מחילה, כיון שכאן ידע ומוחל, וכן כתב המאירי (ב"מ שם) וכן כתב בחידושי הריטב"א שם בשם הרמב"ן, וכתב שזו שיטת רש"י. וכן בהגהות אושרי (שם) כתב בשם ר"ת שהוא מטעם מחילה, אלא שאין זו מחילה בטעות, כיון שהמוכר רוצה לעמוד בנאמנותו. ובשם לשון מהרי"ח ביאר שבאן מועילה מחילה בטעות, כיון שהוציא את הממון מרשותו. בחידושי הרשב"א ובנימוק"י (לו ב) הובאה שיטת ר"ת בספר הישר (תקצב), ופירש הנימוק"י בדעתו שמועיל מטעם מחילה, ואינה מחילה בטעות, שהרי המוכר רצה למכור והקונה לקנות, אלא שלא סמכא דעתו. בספר בית יעקב (אבן העזר קטז א ד"ה אפילו) כתב שהטעם הוא, כיון שקיי"ל שמחילה בטעות הווי מחילה.

אם צריך שהמוכר ידע בשעת התפיסה

תרומת הדשן (שיג) כתב שלא צריך שידע המוכר בשעת התפיסה, והביאו הפרישה (חו"מ סו יח), וכן נקט להלכה בסמ"ע שם (מו). מאידך הש"ך שם (סו) כתב שמלשון הרא"ש בב"מ פ' איזהו נשך (לב), משמע שצריך שידע המוכר בשעת התפיסה שהקונה תופס, ולקמן (רט ה) הוסיף הש"ך שכך משמע מדעת רש"י (ב"מ סו ב ד"ה לא מפקינן), הנימוק"י (שם לז ב), תוס' (שם ד"ה התם), הגהות מרדכי (שם תלו), תוס' בבא בתרא (מא מ ד"ה אמר) בשם ר"ת, והגהות אושרי (בבא בתרא ג לו). וכן הסכים הקצות (רלה ו), וכתב שם שכך היא דעת הרמב"ם. הנודע ביהודה (תנינא אה"ע ק) כתב, שאם הנותן ידע שהקונה לקח, אבל אין בכך הוכחה שמחל ואיפשר לו לזכות, הרי שלדעת הש"ך תהיה על הקונה חובה להחזיר, ולדעת הסמ"ע לא. ועל כן בעל שהתחייב לאשתו תכשיטים, אין אומרים לדעת הש"ך שמה שאיפשר לאשה להתקשט בהם מעיד על מחילה מצידו, שהרי הבעל רוצה שאשתו תתקשט בעודה תחתיו, ולא שתיקח אותם ותתגרש ממנו.

אם מועילה כתיבת שטר

בהגהות מיימוניות מכירה (כב ג), והביאו תרומת הדשן (שכ), כתוב שאם כתב המוכר שטר לקונה, הדין הוא כאילו הקונה תפס, וציין בעל ההגהות מיימוניות שהמקור בספר העיטור. הרמ"א הביא דין זה להלכה בהגהותיו לשו"ע (חו"מ רט ד) וכנה"ג (הגהות הטור חו"מ רנא ז). הסמ"ע (רט יג) ביאר, שהכוונה שמסר את השטר, אחרי שהחפץ הנקנה כבר בא לעולם. הט"ז (שם) הקשה, שמקור הדין בספר העיטור (ב קניין), ושם מבואר שהשטר נכתב מיד בשעת המכירה. וסיים הט"ז, שאולי כוונת הסמ"ע היתה, שיהיה השטר בידו בשעה שבא לעולם, וכן הסכים הקצות (ו) בשם ספר בני יעקב. הנתיבות (ד) השיג על הט"ז, וביאר שהעיטור דיבר על מוכר שטר חוב על אחרים, שכיון שמסר לו את השטר, וכתב לו קני לך איהו וכל שעבודא דאית ביה, אינו צריך לתבוע עוד את המוכר אלא את האחרים, ועל כן נחשב לתפוס, וזו גם כוונת הרמ"א, שכשמוכר הלוואה, שהיא דבר שלא בא לעולם, אם מסר לו את השטר וכתב לו קני לך איהו וכו', נחשב תפוס. עוד כתב הנתיבות, שאפשר לפרש שכוונת הסמ"ע שאחר שבא החפץ לעולם, כתב לו שטר חיוב על עצמו, וזה ודאי מועיל, ודין זה מקורו בריב"ש (שלה). בשו"ת עונג יו"ט (או"ח לח הגהה ב) כתב שדברי הרמ"א תמוהים מאד, שהרי אם כתב את השטר אחר שבר לעולם פשוט שמועיל, ואם קודם שכבר בא לעולם פשוט שלא מועיל, והביא ראיה מהגמרא ביבמות (צג ב), שלסוברים שלא מועילה מכירה בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל שיכתוב לעבד לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך. בשו"ת גבעת שאול (עד) השיג על דינו של הט"ז, ונקט שלא מועילה כתיבת השטר לפני שהדבר יבוא לעולם, והביא לכך ראיה משו"ת הרמ"א (עח), והסכים שהעיקר ברמ"א כביאור הסמ"ע. וכן במשפטי עוזיאל (ד חו"מ לג) השיג על הט"ז, מטעם שכיון שכשנכתב השטר עוד לא היה הדבר בעולם, הרי שהשטר הינו חספא בעלמא, ולא יועיל מה שיהיה ביד הקונה בעת שיבוא הדבר לעולם.

אם מועילה נתינת משכון

בספר התרומות (סד ב ד) כתב שדווקא אם תפס הפירות עצמם, אבל נתינת משכון לא, הביאו הקצות (רט ו) מספר בני יעקב.

דיונים בשיטה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם

אם הדין כך מהתורה או מדרבנן

הגמרא ביבמות (צג א) מספרת שר' ינאי עישר לצורך שבת על פירות שהיו עדיין אצל האריס, ואחר כך שאל ר' חייא עם עשה נכון, ור' חייא למד מפסוק שר' ינאי צדק במעשהו. התוס' ישנים (שם ד"ה א"ל) הבינו שהפסוק נצרך כדי להסביר שהמעשר של ר' ינאי חל, למרות שעישר על מה שעוד לא בא לעולם. והקשו בקושייתם השנייה, שר' חייא הוכיח את דינו של ר' ינאי מפסוק, וקשה, הרי לא משמע שבכל מקום שאנו אומרים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא מהתורה, שאם לא כן, לא היתה בזה מחלוקת. הרי לכאורה שהתוס' ישנים סוברים שמאן דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, אינו סובר זאת אלא מדרבנן. אך מתירוץ התוס' ישנים משמע להיפך. התוס' ישנים תירץ שהספק של ינאי שבגללו הוצרך לשאול את ר' חייא, לא היה בגלל שעישר על דבר שלא בא לעולם, אלא זה היה פשוט לו שמותר, אלא הספק שלו היה בגלל שעישר שלא מן המוקף. ועתה יש להקשות, אם מה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם אינו מהתורה אלא מדרבנן, למה היה כל כך פשוט לר' ינאי שאפשר לעשר על דבר שלא בא לעולם אפילו במה שהוא טבל מדאורייתא. אלא בהכרח משמע מהתירוץ, שדעת התוס' ישנים שמאן דאמר אדם כן מקנה דבר שלא בא לעולם סובר כך אפילו מהתורה. המהדירים של מכון אופק {9} ביארו שכוונת התוס' ישנים בקושיה אינה שמה שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם הוא לא מהתורה אלא מדרבנן, אלא שלא נלמד מדרשה אלא מסברא, ולפי ביאורם דעת התוס' ישנים שמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם סובר שכך הדין מהתורה, ואמנם שאין לכך מקור בתורה, אך זו סברא.

הטעם שמועיל קניין במה שעוד לא בא לעולם

בהגהות וחדושי הרש"ש קידושין (סג א ד"ה בא"ד להכי) כתב שהטעם הוא שאנו רואים את מה שבכח כאילו הוא כבר בפועל, דומה לכל העומד לזרוק כזרוק דמי, בבבא קמא (עו ב).

אם צריך שיהיה עבידי דאתו

הגמרא בבבא מציעא (לג ב) אומרת, שאפילו ר' מאיר שסובר שאדם מקנה דבר שלעולם, היינו דווקא כגון פירות דקל, שהם עבידי דאתו. התוס' ביבמות (צג ב ד"ה לאחר) כתבו בשם ר"י בשם הר"ר אלעזר משזנ"א, שדווקא בדבר שאינו בעולם כלל, צריך שיהיה עבידי דאתו, ובזאת יישבו את מה שקשה שביבמות שם מבואר שלדמאן דאמר שאדם מקנה דבר שלא בעולם מועיל לקדש לאחר לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי אף שאינם עבידי דאתו.

אופן ביצוע הקניין

בעל מהדורא בתרא למהרש"א בב"מ (לג ב ד"ה בד"ה כגון) הקשה, כיצד קונה דבר שלא בא לעולם לר' מאיר, הרי מעות אינן קונות (ב"מ מו ב). בספר משנת יעקב (רוזנטל) (עמוד קי- קיא) כתב שאפשר בחליפין וצריך לומר מעכשיו, או במשיכה אחר שיבוא לעולם. ובמעות יקנה רק למי שפרע.

אם אפשר בקניין אגב

הגמרא בקידושין (כו א) לומדת מהפסוק "ויתן להם אביהם מתנות... עם ערי מצורות ביהודה" (דברי הימים ב כא ג), שאפשר להקנות מטלטלים אגב קרקע, כלומר שהקונה עושה מעשה בקניין בקרקע בלבד, ואגב קניית הקרקע במעשה קניין זה, קונה גם מטלטלים שנמכרו לו עמה. בשו"ת הרשב"א (ב לו) כתב, שהקניין יחול רק דומיא דמה שכתוב בפסוק, דהיינו רק מטלטלים שכבר נמצאים ברשות המקנה. בספר שער המלך (מכירה כב ה) כתב שמסתבר שהרשב"א כתב סברא זו גם למ"ד שאין אדם מקנה דבר שלא לעולם, ולפי"ז קניין אגב אינו מועיל בדבר שלא לעולם.

מה המשמעות של הוספת 'מעכשיו'

התוס' בבבא מציעא (טז א ד"ה קנויה) כתבו בדעת הסוברים שאדם מקנה דבר שלא בא לעולם, שגם אם אמר מעכשיו, יכול לחזור בו, כל שלא בא הדבר שהוקנה לעולם. ואם הקנה שדה בשטר, והשטר נקרע או אבד קודם שקנה את השדה, יחול הקניין בכל זאת, כיון שאמר מעכשיו, וכן כתבו גבי נקרע השטר התוס' בקידושין (סג א ד"ה כגון). מאידך, הרמב"ן, מובא בחידושי הרשב"א קידושין (סג א ד"ה וראיתי), כתב להיפך, שאף שאמר מעכשיו, צריך שיהיה השטר קיים בעת שקונה, אבל מועילה אמירת המעכשיו שלא יוכל לחזור בו אף קודם שקנה. וכן דעת הריטב"א שם שאם אמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו. ושיטת הרשב"א שם, שאמירת מעכשיו מועילה הן שלא יוכל לחזור בו, והן שיקנה למרות שנקרע השטר. הגרש"י שקאפ במערכת הקניינים (ב) ביאר שהמחלוקת אם אמירת המעכשיו מונעת יכולת חזרה, תלויה בזה, שכולם מודים שמעשה שאינו שלם נחשב 'דיבור', ואומרים בו אתי דיבור ומבטל דיבור (קידושין נט א). דעת הרשב"א שכיון ומצד המקנה הקניין הושלם, ורק הדבר עוד לא בא לעולם, הרי שזהו מעשה שלם ולא דיבור, ודעת תוס' שכיון שעדיין לא חל על החפץ שום דבר, ההקנאה נחשבת עדיין לדיבור. הרב שך באבי עזרי (ד עמוד קיג- קטז) ביאר שהתוס' סוברים שמקנה במעכשיו דבר שלא בא לעולם, הקניין פעל שהוא מוכר מעכשיו את מה שיהיה לו לאחר זמן, ולכן אין צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, אבל מאידך כיון שסוף סוף אין החפץ נהיה של הקונה עד שיבוא לעולם, הרי שהקניין הוא רק דיבור, ואתי דיבור ומבטל דיבור. ואילו דעת הרמב"ן שכיון שחלות הקניין תהיה רק כשיבוא החפץ לעולם, צריך שיהיה השטר קיים אז, והטעם שכשאמר מעכשיו אינו יכול לחזור בו, הוא שלכך אמר מעכשיו, כדי שיהיה מעשה הקניין שעשה, מעשה קניין שאינו יכול לחזור בו ממנו. ובשיטת הרשב"א ביאר תחילה שסובר, שכבר עכשיו, כשעוד לא בא החפץ לעולם, המוכר מוכר והקונה קונה, והיינו שהוא מקנה עכשיו את מה שיהיה לו אחר כך, ועל כן לא צריך שיהיה השטר קיים כשיבוא לעולם, וכן מועילה אמירת מעכשיו שלא יוכל לחזור בו, ואחר כך חזר בו הרב שך, וביאר שהרשב"א סובר כתוס', שהקניין של עכשיו פועל על אחר כך, ובאמירת מעכשיו סובר שכיון שהקניין הועיל עכשיו לגבי אחר כך, כבר לא אומרים אתי דיבור ומבטל דיבור. (ראה עוד)

הריטב"א שם כתב, שאף שאמר מעכשיו, הקניין לא יחול למפרע. וכתב במערכת הקניינים שם, שבסברה זו אין מחלוקת בין הראשונים. מאידך בספר משנת יעקב (רוזנטל) (עמוד קי) כתב שלתוס' קידושין הנ"ל, אם ימכור דבר שלא בעולם בקניין חליפין, יצטרך לומר מעכשיו כדי שלא יהיה כלתה קניינו, משמע שלדעתו הקניין חל למפרע.

בספר שער במלך (מכירה כב ה) נקט בדעת הרשב"א, שכתב כנ"ל שאחר אמירת מעכשיו אינו יכול לחזור בו אפי' נקרע השטר, שהוא הדין אם מת המקנה יחול הקניין כשיבוא הדבר לעולם. בקובץ שעורים (וסרמן) (בבא בתרא תצו) השיג על דבריו, וכתב שזה פשוט שאם מת המוכר, לא קנה הלוקח.

שיעורים, מאמרים וכתבי עת

דבר שלא בא לעולם- הרב משה דימנטמן

קניין סיטומתא בקרקע ובדבר שלא בא לעולם- הרב אילן קופמן

בעניין מכירת הבכורה ליעקב- פורטל הדף היומי

דבר שלא בא לעולם- הרב יהודה זולדן

קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב יהודה שטרן

קנין דבר שלא בא לעולם- הרב זלמן ברוך מלמד

האם רשאי מזמין רהיטים לבטל את העיסקה?- הרב אברהם בוטרמן

בעניין אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם- הרב יעקב שמשון שפירא

מכירת הבכורה ואין אדם מקנה דבר שלא לעולם (תשע"ז)- הרב אשר וייס

קניין בדבר שלא בא לעולם- הרב משה טרגין

עוד בעניין אלו ואלו דברי אלוקים חיים (תגובה על מאמרו הרב מיכאל אברהם)- הגרז"ן גולדברג