יחס הקידושין לגירושין

בסיס הסוגיה:

בגמרא גיטין בדף י"ז מוצגת מחלוקת בין חכמים לבין רבי שמעון האם גט שנכתב ביום ונחתם בלילה שלאחר מכן, כלומר שנחתם בתאריך העוקב, פסול או כשר. חכמים פוסלים גט כזה ורבי שמעון מכשיר. בגמרא שם, רבי יוחנן וריש לקיש חולקים לגבי שורש מחלוקת חכמים ורבי שמעון. רבי יוחנן סובר שתיקנו זמן בגיטין משום בת אחותו, כלומר, שאדם עשוי לחפות על אשתו שהיא גם קרובתו, אם היא זינתה תחתיו והוא לא רוצה שהיא תיהרג. לכן, צריך לרשום זמן בגט כדי למנוע ממנו לעשות זאת. לפי זה, חכמים ורבי שמעון חולקים האם חוששים לחיפוי. לפי חכמים חוששים לזה ולכן זה פסול. לדעת ריש לקיש לעומת זאת גם חכמים לא חוששים לזה, וכל הבעיה היא משום פירות, שהבעל עלול להמשיך לאכול את הפירות של נכסי אשתו גם לאחר שהוא כתב לה גט. רבא בגמרא דף יח ע"א מסביר שהבעיה בכך היא שמהרגע שנתן עיניו לגרשה, הוא מפסיד את פירות נכסי אשתו, למרות שעדיין לא גרש אותה בפועל, כך שכבר מהשעה שכתב לה גט אין לו כבר זכות בפירות. חכמים חולקים על זה וסוברים שיש לו זכות על הפירות עד השעה שממש נותן לה את הגט ומגרש אותה לגמרי. יוצא לפי זה, שלפי חכמים החוששים לבת אחותו אם לא חתם את הגט בשעה שכתב הבעל יוכל לכתוב בה את הגט כך שהזמן שכתוב בה יהיה מלפני שזינתה אשתו, ואז כשיחתים את העדים וייתן לה זה יראה כאילו היא זינתה רק אחרי שהוא גרש אותה, ולכן צריך לכתוב ולחתום באותו תאריך.

לעומת זאת, לפי רבי שמעון, שלא חושש לזה וכל הסיבה שיש זמן בגיטין היא מסיבה אחרת - שלא ימשיך לאכול מנכסי אשתו לאחר שכבר אסור לו, לא צריך שייכתב ושייחתם דווקא באותו היום. ריש לקיש סובר שהמחלוקת היא רק בפירות וכל המחלוקת היא שרבי שמעון סובר שמשעת כתיבת הגט כבר מפסיד את הפירות, ולעומתו חכמים סוברים שזה משעת חתימה, וכדי שיהיה זמן בשעת חתימה שלא יגנוב את הפירות, צריך שייחתם באותו היום עם הכתיבה שאז כותבים את הזמן על הגט.

בסוגיה אחרת, בגמרא בבא בתרא דף קמ"ו ע"א – ע"ב מסופר על אדם שנכנס לתוך חורבה לבדוק את אשתו אם היא תותרנית, והחורבה נפלה עליה מיד לאחר מכן. חכמים שם פסקו שמכיוון שהוא נכנס רק כדי לבדוק אותה הוא לא יורש אותה. הרשב"ם מסביר שם שהסיבה לכך היא שמכיוון שבא לבודקה והבין שהיא תותרנית הוא נתן עיניו לגרשה, וממילא הוא איבד את הירושה כמו שאצלנו אדם מאבד את הפירות לאחר שנתן עיניו לגרשה. אך הדברים תמוהים לכאורה, מכוח הקושיות הבאות:

1. התוספות מקשה על הסבר זה שלפי זה הגמרא הייתה צריכה לכתוב שמכיוון שהוא בה לבודקה הוא הפסיד את הפירות. אך הגמרא כתבה שהפסיד את הפירות מכיוון שלא בא אלא לבודקה. כלומר, זה שבא לבודקה היא לא הסיבה שהפסיד את הפירות כמו הסבר הרשב"ם, אלא הפוך, שמכיוון שרק בא לבדוק אותה, הוא הפסיד את הירושה.
2. הרמב"ן מקשה ואומר שיש פה בעיה עקרונית, שלפי הסבר זה, שע"פ בדיקה גרידא בלי שום מעשה ממשי הוא מפסיד את הפירות, כל איש שחושב על גירושין שנייה וקצת הסתפק בנישואין והיו לו כל מיני חששות יהרוס את הקשר חלקית! אם כן לא השארת בת לאברהם אבינו שיושבת תחת בעלה.
3. הרא"ש מקשה שאי אפשר בכלל להשוות בין ירושה לבין הדין שנתן עיניו לגרשה מפסיד את הפירות, שהרי שמה זה דין דרבנן, וירושה היא דאורייתא. ואם כן, אולי יש מקום לבטל בגזירה דרבנן משהו שהם בעצמם תיקנו כמו הפירות של נכסי אשתו, אבל ירושת אשתו שזה דאורייתא, איך בכוחם לבטל?!
4. בנוסף קשה, שהרי אין הלכה כרבי שמעון, ולפי חכמים גם כן הלכה כרבי יוחנן שזה משעת נתינה ולא משעת גירושין כשנתן עיניו לגרשה , אז איך הרשב"ם הביא משם ראיה?

מפאת הקושיות הנ"ל באמת רוב הראשונים האחרים הסבירו את הסיפור בבבא בתרא שמדובר בארוס וארוסתו, והוא בא לבדוק אותה והתלבט האם להכניסה לביתו, והחכמים שם הכריעו שמכיוון שרק בא לבדוק אותה ולא ממש הכניסה לביתו היא עדיין נחשבת כארוסתו ולא אשתו, ולכן לא יורשה.

נקודת נתן עיניו לגרשה:

אמנם, ניתן לראות שברגע שאדם נתן עיניו לגרש את אשתו, אכן יש כמה נפקא מינות למעשה:

בים של שלמה הוא כותב שבדיני אבלות מכיוון שיש כלל שבדיני אבלות הולכים אחר המקל, הוא פוסק שכבר מרגע שנתן עיניו לגרשה, הולכים כמו הדעה המקלה שכבר מאז לא צריך להתאבל עליה, והם נחשבים גרושים.

הטור כותב שאדם לא יכול להפר את דברי אשתו "עד שתתגרש והגיע הגט לידה". הבית יוסף והפרישה מסבירים שכבר משעה שהגיע לידה, גם אם היא עדיין לא התגרשה בפועל, אם הוא כתב לה תנאי לדוגמא, הוא כבר לא יכול להפר את נדריה. זאת מכיוון שכבר מהרגע הזה המצב נחשב כבר שנתן עיניו לגרשה שהרי הביא לה את גטה, למרות שעדיין לא התגרשה.

בשו"ת בצל החכמה הוא כותב שלמרות שנתן עיניו לגרשה היא עדיין נחשבת אשתו לעניין עדות לקרובים שלה, ולכן הוא לא יכול לגרש אותה.

בנוסף, כפי שנראה יותר להלן, אסור לאדם לבוא על אשתו כבר משעה שנתן עיניו לגרשה כפי שמובא בגמרא בגיטין דף צ ע"א, ובגמרא בנדרים דף כ ע"ב כתוב גם שבן הנולד ממצב כזה, הוא בן פגום.

כלומר, נראה שיש איזושהי נקודה מהותית בנקודה של נתן עיניו לגרשה שהרשב"ם הבחין בה. כעת, נבחן מהי ייחודיות נקודה זאת, ונראה עוד דברים המייחדים נקודה זאת.

הסבר ראשון לגדר שלבי הגירושין:

בגמרא בסוטה דף ג ע"ב, הגמרא מסיקה שקינוי לאשה לא נחשב "דבר שבערוה", ואילו עדות על סתירה, כלומר, שהתייחדה עם האיש שעליו הוא קינא לה, כן נחשב מפני שאז היא נאסרת על בעלה. כלומר, הגמרא שם מבינה שדבר המשנה את מעמדה המשפטי של האשה, זה נחשב "דבר שבערוה". לכן, שלב הסתירה שאוסרה על בעלה נחשב ל"דבר שבערוה", ואילו שלב הקינוי שלא משנים את מעמדה, שהרי בשלב זה היא עדיין מותרת לבעלה, אינם נחשבים "דבר שבערוה", וכך כותב הרב שכטר.

בגמרא בגיטין דף ב ע"ב הגמרא דנה בשיטת רבה, הסובר שהתקנה של חכמים ששליח המגיע מחו"ל צריך לומר "בפני נכתב ובפני נחתם" נובע מכך שבחו"ל הם אינם בקיאין לשמה. הגמרא שואלת על שיטתו שהרי אין שני עדים אז איך זה מועיל, ועונה שעד אחד נאמן באיסורין, ולכן השליח בפני עצמו נאמן על כך. אחר כך הגמרא דוחה את זה ואומרת שאצלנו המצב איתחזק איסורא, שהוחזק איסורא שהיא אסורה וממילא עד אחד לא מספיק במצב כזה, ובנוסף זה דבר שבערוה, ואין דבר שבערוה פחות משניים (שני עדים). קושיא זאת הגמרא מתרצת שזה מיעוט של מיעוט ופה הקלו חכמים על האשה משום עיגונה. יוצא, שהגמרא שמה הבינה שכתיבת הגט היא דבר שבערוה! אך לפי ההגדרה שהבנו מהגמרא בסוטה לעיל אין זה מובן, הרי לכאורה עדיין לא השתנה שום דבר במועמדה של האשה שעדיין לא נתגרשה, אז מדוע אם כן הגמרא מגדירה את זה בתור "דבר שבערוה"?

על מנת לענות על שאלה זו, ניתן לראות בתוספות בגיטין ד"ה "הוי דבר שבערוה" שכותב שאלה שתי קושיות נפרדות. הרמב"ן גם גורס את האות ו' שהגמרא כתבה "...אבל הכא איתחזק איסורא והוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משניים...", ולכן מסיק גם כן שמדובר בשתי קושיות נפרדות.

אמנם התורת גיטין מקשה על הבנה זו, שהרי אם אנחנו אומרים שפה זה "דבר שבערוה", זה לא קשה שהרי מצינו שהסימנים של מת נבדקים על פי אדם אחד מכיוון שזה בירור המציאות בעלמא, וממילא פה גם כן נסתפק גם כן בשליח אחד, וכמו כן מאיתחזק איסורא לא ניתן להקשות לבד מכיוון שכמו שאם אדם אחד יעיד על מקווה שהוא טמא וממילא יכניס אותה למצב של איתחזק איסורא, אם אדם יטבול בה הוא יטהר, שבשעת הגדה לא הוציאו שום דבר מחזקתו. כנ"ל פה, זה לא נחשב איתחזק איסורא שכרגע זה לא קשור עדיין לאשה ולכן בשעת הגדה אין צריך שני עדים.

התפארת יעקב מתרץ זאת שבאמת גם הכתיבה כורתת כמו הנתינה שכתוב "וכתב... ונתן" ולכן באמת כן מובן שיטת התוספות שהם שני דברים נפרדים, כי כבר מאז זה נקרא "דבר שבערוה", וזה לא נקרא שלב בירור "דבר שבערוה" גרידא כמו שהתורת גיטין כתב. כלומר, יוצא שיש שני שלבי כריתות בגירושין. יש את שלב הכתיבה שיש לה כריתות ברמה מסוימת, ואז הנתינה מסיימת הכריתות עד סופו (בקהילות יעקב על מסכת גיטין עמ' 77 מתרץ בצורה זאת גם כן ומוכיח זאת מהרמב"ם שבמקרה שאדם טוען שהוא שליח קבלה הוא צריך שני עדים על מנת שיהיה נאמן בכך, למרות שעצם תורת השליחות מהווה "דבר שבערוה") .

על פי זה אפשר להבין היטב מדוע רבי שמעון סובר שכבר משעת הכתיבה, משעה שנתן עיניו לגרשה, הוא מאבד את הפירות, כי כבר מאז יש שלב ניתוק מסוים. חכמים ורבי שמעון פשוט חולקים כמה גדול השלב הראשון של הכריתות. על פי זה ניתן להבין גם כן את סברת הרשב"ם הסובר שמשעה שהבעל נותן עיניו לגרשה הוא מאבד את הירושה כי יש שלב כריתות גם בכתיבת הגט. התוספות וסיעתו חולקים על הרשב"ם וסוברים שבאמת בנקודה הזאת היא עדיין נחשבת אשתו ושזה נשאר עד שלב הכריתות הסופית, של נתינת הגט.

ניתן על פי הבנה זו להבין את הנאמר בגיטין דף צ ע"א שאדם שנתן עיניו לגרש את אשתו, אסור לו לבוא עליה. זאת משום שהיא כבר מגורשת ברמה מסוימת, לרמה שלא ראוי שהיא תשמש תחתיו. בנוסף, ניתן לראות שיש בבן הנולד מביאה כזאת פגם, כמו שכתוב בנדרים כ ע"ב, שבן גרושת הלב נמנה בתוך רשימה של תשעה בנים פגומים, זאת בדומה לפגם שניתן למצוא אצל בן פנויה.

הבית מאיר כותב שחופה, לא משנה מה היא בפועל , כי היסוד זה הביטוי של הקשר כמו שקניין סיטומתא לא עקרוני מה זה אלא רק שיבטא את העברת הבעלות. כלומר, כמו שתהליך הנישואין היא תהליך דו-שלבי כך גם תהליך הגירושין, פירוק החבילה היא תהליך דו-שלבי. יש את האירוסין שהוא שלב פורמלי של קיבוע הנישואין, ורק לאחר מכן יש שלב שני של הנישואין שזוהי שלב יותר ערטילאי של ביטוי האהבה והכריכה יחד של הזוג. האירוסין היא פעולה הלכתית-חוקית, קנין פורמלי על מנת לתת תשתית לנישואין. לכן בשלב הזה הנישואין מתמצת רק באיסורים התחייבויות. זה כמו חוזה שותפות. הנישואין לעומת זאת היא לא פעולה מסוימת, אלא היא באה מאליה. זה פשוט האהבה והכריכה יחד. זאת משמעות ההכנסה לביתו. לכן רק אז היא יורשת אותו כי אז היא שארו הקרוב אליו, אז היא ממש כגופו. באופן דומה, בגירושין, קודם כל נהרסת המדרגה השנייה של האהבה בכך שהוא נותן עיניו לגרשה, ולאחר מכן בנתינה תם תהליך, דבר שיכול להתבטא בכמה דרכים ביניהם כתיבת גט או בזה שהוא מורד באשתו . הכריתות בכך שמפרק גם את הקידושין, שתמים ובכך מתנתקים השניים לגמרי. ניתן לראות את ההיקש של "ויצאה והייתה" כדבר המעיד על השוויון בין הכניסה ליציאה.

ניתן גם לראות הסבר זה בגמרא בגיטין דף יח ע"ב שיש מחלוקת בין רב לשמואל לגבי תחילת שלושת החודשים שצריכה האשה לחכות אחרי הגירושין לפני שהיא נישאת שוב, כדי שלא ייווצר מצב בו תינוק נולד ולא ידוע האם הוא מהריון של 7 חודשים מהנישואין השניים או של 9 חודשים מהנישואין הראשונים. יותר מזה לא צריך כי אפשר לזהות כבר אחרי שלושה חודשים אם אשה היא מעוברת. רב אומר ששלושת החודשים מתחילים רק משעת נתינה, ושמואל אומר שכבר משעת כתיבה מתחילים למנות. הסבר שיטת שמואל היא שמפני שאסור שאשתו תשמש תחתיו לאחר שכתב לה גט, ממילא אין חשש לוולד שיסתפקו האם הוא מהנישואין הראשונים או מהשניים. הלכה נפסקת כשיטת שמואל שמתחילים למנות כבר משעת כתיבה.

דחיית ההסבר הראשון לגדר שלבי הגירושין:

אמנם הסבר זה תמוה מאוד שהרי בגמרא ביבמות מג ע"א במשנה יש מחלוקת בין רבי מאיר לרבי יהודה האם מחכים תמיד שלוש חודשים לאחר הגירושין והאלמנות, ולא פלוג רבנן, או שמא רק במקרים בהם יש באמת חשש שהיא התעברה מבעלה הראשון צריך לחכות, ובזמנים שלא לא מחכים. רבי מאיר סובר שתמיד צריך לחכות, ורבי יהודה סובר שארוסות ואם הוא נאסר בבית האסורים, מקרים בהם אין חשש, אין צורך לחכות שלושה חודשים. הגמרא בהמשך פוסקת הלכה כרבי מאיר שלא פלוג ותמיד מחכים שלושה חודשים.

אך לכאורה קשה, איך שמואל אומר שמונים כבר משעת כתיבה, הרי נפסק כשיטת רבי מאיר שטוען שאין לחלק אלא תמיד עליה לשהות שלושה חודשים. אם כן, איך שמואל חילק ולא קבע שלא פלוג כמו שרבי מאיר קבע? הסבר זה שאמרנו לעיל איננו מסביר את החילוק הזה היטב שהרי כמו שבאירוסין שאין עדיין את השלב השני של הנישואין רבי מאיר אומר שבכל זאת אין לחלק, באותה מידה גם כן לאחר כתיבת הגט שנתן עיניו לגרשה שגם כן אין את השלב השני הערטילאי של הנישואין שייך עדיין לומר שלא פלוג. השאלה מתעצמת יותר בעובדה שנפסקה שיטת שמואל להלכה, אז לא ניתן לומר שאולי שמואל פוסק כרבי יהודה, שהרי נפסקו דברי שמואל ורבי מאיר להלכה, אז נראה לכאורה שיש סתירה בפסיקת הלכה.

הסבר שני לגדר שלבי הנישואין:

הרב שכטר בספרו ארץ הצבי מסביר בשם הרב סולוביצ'יק שאין זה תהליך דו-שלבי גרידא אלא מהלך מחובר שמתחיל מרגע הכתיבה ומסתיים בנתינה. כך גם בהתחלה, התהליך מחובר ומתחיל משעת הקידושין, ומסתיים בנישואין בכניסה לחופה. על פי זה מתחילים לחכות שלוש חודשים מרגע שמתחיל תהליך הגירושין שזה כבר משעת כתיבה, ובתחילת הנישואין גם כן מתחילים למנות גם אם הם רק התחילו ורק התארסו.

על פי זה מובן שכמו שזוג מאורס עדיין לא יכולים מותרים אחד בשני עד שלב הנישואין כך גם אחרי ששלב הנישואין מתפרק הזוג כבר לא מותרים זה בזה. כמו כן, הרשב"ם מבין שכמו שארוס לא יורש את ארוסתו כך גם אחרי שנתן עיניו לגרשה הוא כבר לא יורשה. רבי שמעון סובר שכמו שלארוס אין עדיין זכות בנכסי אשתו, כך גם לאחר שנתן עיניו לגרשה הוא מאבד את הפירות.

הרב שכטר מביא ראיה לדבריו גם כן שביבמות יא ע"ב כתוב שהמחזיר גרושתו משנישאת לאחר האסורה על בעלה, גם כן נאסרת על היבם שלה והיא חולצת ולא מתייבמת. הגמרא לומדת זאת מקל וחומר מבעלה, שיבמה יונק את זיקתו אליה רק דרך בעלה הראשון ומפני שלבעלה הראשון לא היה את השלב השני של הנישואין שהיא ניתרת לו כשהחזירה נגד רצון התורה, יבמה לא יכול להגיע לשלב זה כי קשרו אליה נובע מהבעל הראשון. היבם בא לבנות את בית אחיו, אך אם בית אחיו לא היה קיים מלכתחילה, אז לא שייך הציווי לבנות את בי אחיו.

בנוסף, ניתן לראות מבנה זה מכך שיש את ההיקש של "וכתב... ונתן" שלומדים ממנה שאסור שיהא שום דבר בין הכתיבה לנתינה כמו כתיבת גט על דבר המחוסר קציצה. כלומר, מדובר בתהליך מקושר של המתחיל מרגע הכתיבה ועד שעת הנתינה ואי אפשר שיהיה משהו המפסיק ביניהם.

מקום נוסף שמוכח כדבריו זה שבגמרא בגיטין דף לב ע"ב יש מחלוקת בין רב נחמן לרב ששת האם כשבעל מביא גט לשליח לתת לאשתו ואז מתחרט ואומר ש"בטל הוא", האם הוא מבטל את הגט או רק את שליחותו של השליח. לפי רב נחמן, הוא רק ביטל את השליחות ולכן יכול לחזור ולגרש בגט שכתב אחר כך, ואילו רק ששת סובר שהבעל התכוון לבטל את הגט וממילא הוא לא יכול לחזור ולגרש באותו הגט כי הוא מבוטל, אך לכולי עלמא אם הוא היה במפורש אומר שהוא מבטל את הגט עצמו, לפי התוספות , הדבר כן היה מועיל ולא היה יכול לחזור ולגרש בו. התוספות שם מנמקים את טענתם שתהליך הגירושין עדיין לא נגמר, ושהוא נגמר רק בשעת הנתינה. התוספות שם משווים את זה לספר תורה שמוכח שאינו יכול אחר כך לבטל את זה, שהרי הוא בעינו כפי שמוכח מקידושין דף נט ע"א וגיטין נד עמוד ב שלא היה נאמן לפסול את הספר תורה, מפני שלאחר שסיים לכתוב אותו הוא כבר לא נחשב "הבעלים" שלה שזה כבר שלם, ונגמר הכנתו, לעומת הגט פה שלא הסתיים תהליך הגירושין.

אמנם, הר"ן חולק על כך וסובר שלפי שיטת רב נחמן לא ניתן לבטל את הגט לפי רב נחמן. הבנה זאת נובעת מההבנה שהנישואין בנויים משתי מדרגות נפרדות ולא תהליך ממושך כפי שאנו טוענים, ולכן הר"ן לא מקבל את סברת התוספות, ממילא לפי רב נחמן הגט היא בעינו ולא ניתן כבר לשנות אותה לטובה או לרעה. אך על פי הבנה זו לא מוסברת שיטת רב ששת שכן יכול לבטל את הגט, ואולי סובר שזו היא היא המחלוקת שלהם - רב ששת רואה את זה כתהליך ממושך ולכן ניתן לבטל את הגט עצמו שעדיין לא נגמרה הכנתו ורב נחמן רואה את זה בצורה מדורגת שהרחבנו עליה לעיל.

רש"י כותב על שיטת רב נחמן שסובר שהגט לא בטל משום "שהוא בעין". משמע שרש"י מבין שאינו יכול לבטל את הגט לגמרי. אך בגמרא בגיטין דף לד ע"א חולקים אביי ורבא האם גילוי דעת בעלמא מספיק לבטל את רצונו להתגרש או שלא. לפי אביי זה לא מספיק אלא צריך לומר בפירוש שכבר לא מעוניין ולדעת רבא זה כן מספיק אם גילה דעתו. אחד הראיות שמביא אביי היא מסיפור שאדם אמר לאשתו שאם לא יחזור תוך שלושים יום היא תהיה מגורשת. ביום השלושים הוא נתקע מעבר לנהר, וצעק "חזאי דאתאי! חזאי דאתאי!". למסקנה, שמואל פוסק שם שזה לא נחשב ביאה וממילא אשתו מגורשת שלא הצליח לחזור בזמן. אביי שם ניסה להוכיח שהוא התכוון ורמז שרוצה לבטל את הגט ולמרות שרצה לבטלה, זה לא פעל כי לא אמר זאת בפירוש כשיטתו, ואף רבא שחולק עליו שם, רק חולק משום שזאת לא הייתה כוונתו של האדם בסיפור, אך אם היה אומר את זה מפורש נראה לומר שהוא כן היה מסכים עם אביי שהגט היה בטל. אך אפשר לדחות זאת ולומר ששם הוא התכוון רק לבטל את הנתינה, וזה לא חל לגמרי כי יש תנאי, אך אם היה אומר מעכשיו זה לא היה פועל, שאז זה כבר אחרי הגירושין. אך עדיין קצת קשה שהרי כתוב "לבטולי גיטא" ורש"י שם מסביר שהכוונה לבטל את הגט. כלומר, לפחות לשיטת רש"י נראה מפה שכן אפשר לבטל את הגט.

ייתכן שפה זה לא להלכה, ושרבא באמת חולק עליו משתי צדדים, שלא רק שהוא לא התכוון אלא גם אם הוא התכוון זה לא היה פועל אלא רבא חדא ועוד קאמר.

נישואין של בן נח

בנישואין אזרחיים, או נישואין של בני נח, יש רק את השלב השני, שלב האהבה. אין את השלב החוקי הפורמלי של הקידושין. באומות העולם יש רק את השלב של האהבה והשנאה, ההכנסה לבית והבעילה וההוצאה מביתו המקביל לנתן עיניו לגרשה, אלא שזהו סוף התהליך עבורם. הרמב"ם כותב שלפני מתן תורה (או לבן נח גם לאחר מכן) אדם הרוצה לישא אשה צריך להכניסה לביתו ולבעול אותה וכך היא נעשית אשתו. המנחת אשר גם כן כותב שלישראל הנישואין מושתתים על קניין האירוסין. לעומת זאת לבן נח, אין קניין אלא רק "מצב של אישות". דבר זה מתבטא על ידי ייחוד וביאה. זה לא מעשה, אלא רק מבטא את כך האהבה, את המצב אישות. אין זה כקניין או מעשה פורמלי. הבית מאיר כותב גם כן לגבי חופה שזה לא משנה מה זה באמת, אלא זה כקניין סיטומתא שלא משנה מהי אלא שזה רק משהו המבטא העברת בעלות. לכן באמת נפסק להלכה שחופה אינה יכולה לקדש מפני שהיא איננה מעשה קניין אלא רק דבר המבטא את האהבה והכריכה בין הזוג.

ה"לשמה" בתהליך הנישואין הגירושין

התורה כותבת לגבי כתיבת גט "וכתב לה" – לשמה. כלומר, צריך להיכתב הגט לשם האשה שלו. בסוטה יש גם כן עניין של עשייתה לשמה, כמבואר בגמרא עירובין דף י"ג ע"א. התוספות בגיטין דף כ עמוד א כתוב שהלשמה תלוי האם התהליך התחיל כבר. בגירושין זה צריך להתחיל מרגע שזה מוכן לכך, ממצב שהאשה עוברת למצב של עומדת לגירושין כשנתן עיניו לגרשה. התוספות בדף כ"ב עמוד ב ד"ה והא לאו בני דעה נינהו כותב שבגט זה נובע מדבר הבעל. בשונה ממגילת סוטה שצריך לעשות לשמה כדי שיהיה חפצא של מגילה הראויה להשקית סוטה, בגירושין דרוש שזה יבוא מהבעל. כלומר, זה נובע מהגברא. הוא זה שבונה את תהליך הגירושין. הגט הוא שטר שמבטל באופן פורמלי את הקידושין, אבל הלשמה שחל עליה היא באה על מנת לבטל את הלשמה של הקידושין. לכן בספר תורה אחרי שנוצר החפצא עם לשמה אי אפשר כבר לבטל את זה כי זה כבר חל על החפצא לעומת גט שאפשר כי עדיין לא נגמר התהליך, והלשמה חל על התהליך כולו. הגט רק מבטא את הלשמה שלו.

בגמרא בגיטין דף מה ע"ב כתוב שספר תורה שכתבו עכו"ם, רשב"ג מכשיר אותה. הגמרא במקום מקשה, הרי רשב"ג דורש שיעבדן לשמן, אז לכאורה צריך היה להיות קל וחומר שאם כתבו עובד כוכבים זה צריך להיות פסול. רש"י בסוגיה למסקנה הבין שבאמת צריך כתיבה לשמה גם לדעת רשב"ג. אך הרמב"ם לכאורה כותב שלא. בהלכות סת"ם פרק א הלכה יא הרמב"ם כותב שרק העיבוד והאזכרות צריכים להיעשות לשמן, ולא מזכיר את כתיבת ספר התורה, ובנוסף אחר כך הוא לא מונה את זה בין השמונה פסולים. הגרי"ד סולוביצ'יק מבאר עניין זה ומסביר שמצינו מעין זה לגבי ציצית שרש"י מבאר את הדין ש"עשאן מן הציצין ומן הנימין פסול", שמדובר בדברים הנשארים מהבגד, ושהבעיה בכך היא שבעינן עשייה לשמה וליכא. הרמב"ם לעומת זאת מדמה זאת להזמנה של כלי קודש, שאביי סובר שהזמנה מילתא היא ורבא סובר שלא. כלומר, ה"לשמה" זה כמו הזמנה לפי הרמב"ם. לכן, הרמב"ם הבין שהסוגיה שמה איננה להלכה והיא רק שיטת רשב"ג ולא שיטת חכמים החולקים עליו.

הגר"ח מחדד נקודה זאת ומסביר שכוונה במצוות היא על הגברא, שכשאדם שעושה מצווה עליו להיות מודע למה שהוא עושה. אחרת, הוא מבזה את המצווה. לעומת זאת, כשעושים משהו לשמה, זוהי פעולה על החפצא. אתה מזמין ומקצה איזשהו חפץ לקדושה, הפיכת דבר שהוא חולל לדבר מוקדש ומובדל. לכן, מובן שדבר שהוא כבר קודש כמו המילים של התורה, כשאדם כותב ספר תורה לא צריכים כוונה לשמה כי הם כבר "לשמה". זאת כוונת הביטוי "סתמא כלשמן" על פיו. על פי זה, הגר"ח מסביר מדוע עכו"ם פסול לעבד את העורות לשמן. לעכו"ם אין את היכולת להפוך דבר חול לקודש. זה מחוץ לעולם המושגים שלו. ההכרה בעומק, בדבר הנסתר שלא נראה על פני השטח, את זה רק יהודי יכול לשנות. לכן גם עובד כוכבים פסול בכתיבת גט לשמה , מפני שאשה לאו לגירושין עומדת . הרמב"ם לא הבין כמו רש"י שהבעיה בגוי היא שהוא פשוט לא מקשיב לגדול יהודי העומד על גביו ושאנחנו לא יכולים לצוות עליו משהו ושהוא יקיים אותה, אלא שהוא כלל לא מסוגל. הקהילות יעקב מחדד נקודה זו ומסביר שסתמא כלשמה איננה שפעולה סתמית היא נעשית לשמה אלא שהחפצא הוא באופן סתמי מוכן לשמה על הדרך שהסברנו.

בגמרא גיטין דף פד ע"ב רבי ירמיה ואביי חולקים האם צריך שהנתינה בגט תהיה גם כן לשמה. אביי לא דורש נתינה לשמה כי סובר שהחפץ חל על החפצא של הגט ולכן כבר לא צריך לשמה בזמן נתינת הגט. לעומת זאת, רבי ירמיה תופס שזה צריך לחול על חפצא יותר מופשט, על החפצא של כל הגירושין.

ניתן לומר לפי זה, שכמו שכשאדם נושא אשה צריך שהדבר הזה ייעשה לשמה, כך גם בגירושין צריך לשמה. אך צריך להבין נקודה זאת. מהי המשמעות של "לשמה" לאור מה שהסברנו לעיל? הזמנה או הקדשה של חפץ מסוים לשם משהו. על פי הסבר מחלוקת רבי ירמיה ואביי, שרבי ירמיה פוסק שהחפצא היא הנישואין, יוצא שה"לשמה" צריכה לחול על כל הנישואין. המשמעות של ה"לשמה" היא שהנישואין יהיו מובדלים ומיוחדים ומקודשים. בשלב הנישואין צריך הבעל לרצות לקדשה, ולרצות לישא אותה ולהכניסה לביתו זה יוצר מצב שהיא מקודשת ומובדלת לו. אך בכל תהליך הנישואין היא במצב של סתמא כלשמה. הרצון שלו לקדש אותה ולהבדיל אותה ממשיכה במשך כל הנישואין כי היא מיועדת לו והיא כבר נכנסת למצב של מקודשת. כלומר, החפצא של האשה כבר מקודש, כפי שהסביר לעיל הקהילות יעקב. זה נותן לה סטטוס של לאו לגירושין עומדת, כי כרגע היא כברירת מחדל ממשיכה להיות מקודשת ומובדלת לו, גם בלא רצון מכוון כמו שלא צריך לעשות מחשבת לשמה לפי הרמב"ם בזמן כתיבת ספר תורה מפני שזה כבר מקודש ומזומן לכך.

ברגע שאדם רוצה לגרש את אשתו הוא צריך לעשות "לשמה" הפוכה, "לשמה" הנוגדת את רצונו הראשון, להורות שאין בכוונתו להמשיך את תהליך ההתייחדות והמובדלות של הזוג. דבר זה מתבטא ע"י כתיבת גט לשמה וממשיך עד המסירה של הגט לאשתו. רק מחשבת לשמה הפוכה יכולה להרוס ולפרק את המצב נישואין, ההתקדשות, מצב הסתמא כ"לשמה", והיא על ידי מחשבה הפוכה כפי שכותב הקהילות יעקב על מסכת זבחים סימן ב'. לכן, צריך "לשמה" הפוכה בגירושין, שתהיה לו רצון לגרש (לכן זה צריך לבוא מציווי הבעל ואין זה מועיל אם אדם אחר כתב לאשתו גט ללא ציווי הבעל ) ולבטא זאת באמצעות כל תהליך ה"לשמה" של הגט שיהיה מכוון כלפי אשתו. בלי זה, לא יכולה להתנתק ולהיפגם ה"לשמה" של הנישואין. כל ההשוואה הזאת נובעת מההיקש של "ויצאה... והייתה" - שתהליך הפירוק חייב להיות מקביל לתהליך הבנייה. למעשה, הצריכה התורה גט כדי לבטל את הנישואין מפני שגם אם עושה מחשבת לשמה הפוכה ממה שהיה קודם, זה לא יועיל כי צריך מעשה כדי לבטל מעשה.

בעצם, ניתן לומר שגם אביי מסכים שהחפצא עליה חלה ה"לשמה" היא הנישואין אלא שהוא מבין שהנתינה איננה מהווה מרכיב מחייב בתהליך החלת ה"לשמה" בגירושין. זאת משום שיש לעשות הבחנה בין לשמה המגדירים ממש את החפצא, לבין דברים המהווים חלק מהתהליך. הכתיבה היא מהווה ממש את החפצא המחשבת "לא לשמה" והנתינה רק מהווה את תום התהליך.

למעשה, כל קניין זה בעצם החלת לשמה, הקדשה והבדלה לבעלים מסוימים. החלת השם של הבעלים החדשים בחפץ, לכן המשנה משתמשת במונח נקנית גם לגבי אשה שהיא מוקדשת ומובדלת לבעלה, שמחילים בקידושין את ה”לשמה" בה. אמנם, בשונה מקניין רגיל ששם מסתיימת ה"לשמה" לגמרי ומתנתקת מהבעלים הראשונים לגמרי, והוא כבר לא נחשב "הבעלים" שלה בדומה לספר תורה (עיין הערה 34), הוא כבר לא יכול לחזור בו ולשנות את ה"לשמה" שהוא קבע. פעולת ה"לשמה" בעצם קובעת את זהות החפצא. החפץ נעשה מיועד לדבר מסוים או שייך לאדם מסוים. זה במהות ובזהות החפץ. היא מובדלת, ומקודשת למשהו.

ניתן לראות זאת ממה שכתוב בגמרא בקידושין דף כח ע"ב במשנה שאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי. דמיון זה בין הקדשה לגבוה לבין מסירתו של החפץ לאדם מקביל כי בשניהם עוברים את אותו התהליך של ההזמנה וההקדשה של החפץ או המעות לאדם מסוים.

הוכחות נוספות להסבר:

ניתן לראות עיקרון זה גם כן בגר"ח שבא לתרץ קושיה חמורה על שיטת הרמב"ם שפוסק שאין מקבלים עדות מן הכתב. הרמב"ם בהל' מלווה ולווה פי"ז ה"ט כותב שעדות שטרות אינה אלא מדרבנן.

וכבר תמה עליו הרמב"ן בהשגותיו לספר המצוות (שורש שני), ששטרי גיטין וקידושין מועילים מדאורייתא. הדיון בשאלה זו קשור לאחד הנושאים המרכזיים ביסוד המושג שטר: מתי מתחשבים בדין האומר כי שטר ועדיו כשרים כאילו נחקרו בבית דין, ומתי נחשב השטר לעדות בכתב הפסולה מדין 'מפיהם ולא מפי כתבם'. בהסבר שיטת הרמב"ם, חילק הגר"ח בין שטרות ראיה לבין שטרות קניין.

שטרות ראיה אינם גורמים לשום חלות קניינית. לדוגמא: הלווה מוסר שטר הלוואה למלווה כדי שתהיה לו הוכחה לקיום החוב. מסירת השטר מתעדת את החוב אבל אינה יוצרת אותו. לעומת זאת, על ידי מסירת שטר קניין הבעלות עוברת מן המקנה לקונה. הגר"ח טוען כי דברי הרמב"ם, ששטרות הם מדברי סופרים, נאמרו ביחס לשטרי ראיה, שעליהם חל דין 'מפיהם ולא מפי כתבם' גם אם נכתבו ונמסרו על פי דעת המתחייב. שטרות מדין תורה הם רק שטרי קניין, שעיקר תפקידם אינו להוכיח אלא ליצור חלות מסוימת. הגר"ח טוען יש הבדל מהותי בין שטרות העושים קניין לבין שטרות במשמשים רק ראיה ולא עושים פעולה ממשית. שטרי ראיה שאינם עושים פעולה אלא רק ראיה של עדות עדים, נחשבת כעדות לכל דבר וכל הדינים המסתעפים מכך. לעומת זאת, שטר קניין העושה פעולה ממשית של העברת בעלות, של שינוי לשמה בחפץ, לא שייך לזה.

עוד ראיה ממה שכתוב בגמרא בגיטין דף לז ע"ב שכתוב שם שעובד כוכבים לא יכול לקנות גוף עבדים מעצמם, כי זה שינוי לשמה שאין ביכולתם לעשות, בדומה לזה שאינם יכולים לעשות את חלות ה"לשמה" שנצרך לנישואין יהודיים. בנוסף, ע"פ זה מובן מדוע אין קידושין של עובד כוכבים תופסים אצל אשה ישראלית. מפני שאין בכוח עובד כוכבים לעשות את ה"לשמה" הזה הוא לא יכול לקדש אותה. אין ביכולתו לקדש את הנישואין המיוחדים שעם ישראל עוברים.

בנוסף, הגמרא בגיטין דף פג ע"ב שואלת האם במקרה שאדם מגרש את אשתו ליום, ושאחר כך היא תחזור אליו, זה נחשב שיור או לא. הגמרא בסוף מסיקה שמכיוון שלאחר שאדם מגרש בצורה כזאת נפסקה כבר חוט הגירושין (או בלשון הגמרא "כיון דפסקא פסקא") היא מגורשת לגמרי ולא חוזר אליו אפילו לאחר אותו היום. כלומר, מפני שה"לשמה" התנתק אפילו ליום אחד לא שייך שהנישואין פתאום יחזרו לחוסנם הראשון מפני שה"לשמה" כבר נותק, וממילא יצטרך לקדשה שוב עבורו. לפי הסבר זה שהחלות של ה"לשמה" חל על הנישואין, ושזהו החפצא שאליו הם מיוחסים, זה מסביר מדוע כשאדם מקדש אשה בטעות או מגרש אשה בטעות הדבר לא חל, מפני שעל מנת לשנות את ה"לשמה" של הנישואין על האדם לעשות מחשבת "לא לשמה". לכן, אין זה יכול לחול בלי שהאדם יתכוון לכך. באותה אופן אדם המקדיש לבית המקדש דבר אם זה נעשה בטעות אז זה גם כן לא חל.

אלא שהסבר זה קשה, שלפי הסבר זה שגוי לא יכול בכלל לעשות שום החלת לשמה ושקניין זה גם בגדר של "לשמה", אז איך גוי יכול להקנות אם זה היינו הך?

אלא צריך לומר, שיש לחלק בין שני סוגי לשמה. יש החלת תיוג לשמה בדבר קונקרטי כמו קניין רגיל של בעלות של חפץ. זאת לעומת, דבר מופשט כמו החלת לשמה על מוסד הנישואין או הקדשת ספר תורה, זה כבר דבר שאיננו מסוגל לעשות. עובד כוכבים יכול לפי זה להעביר בעלות או להביא נדרים או נדבות לבית המקדש, אך כשמקדיש חפץ לבית המקדש לא מועלים בזה כי הוא לא יכול להכניס בדבר כוח "לשמה" בחפץ ולהעבירו מחול לקודש. רק יהודי מסוגל לפי זה לעשות את ההקדשה המופשטת של הנישואין, להכניס ולהחיל בה את "הלשמה", לייחד את הנישואין ולהכניס תהליך של פורמליזציה בנישואין, ועל ידי כך לגרום לנישואין להיות מבוסס יותר. כמו כן, רק יהודי יכול לעשות את המחשבת "שלא לשמה" של החלת מחשבה זו בתוף הגט על מנת לנתק את הנישואין. עם זאת, יש לחלק בין החלת "הלשמה" במעשה קניין מאשר ב"לשמה" בגט. בקניין אין צורך שזה ייעשה רק לה. הדבר יכול להיעשות באופן משותף. לדוגמה, אדם יכול להקנות חפץ לאדם אחר. לעומת זאת, גט צריכה להיעשות אך ורק לאשה. התורה חידשה שפה אנחנו צריכים לעשות את החלת הזהות של הגט בצורה בלעדית (כי כתוב "לה"). בבניית סוכה לעומת זאת, אין את החידוש הזה, ולכן ההלכה היא שסוכה צריכה אמנם להיעשות, אך לא לשם החג דווקא לפי בית הלל. כלומר, אפשר לעשות אותה גם סתם סוכה (אך לכאורה היא צריכה לכו"ע להיעשות לשם סוכה בכללי).

האם קידושין הם קניין או איסור?

ידועה החקירה הישיבתית אם קידושי אשה הם איסור או קניין. בשו"ת באהלה של תורה חלק א סימן ע"ה הרב אריאל מרחיב על כך ומסיק שמדובר באיסור ולא בקניין ממוני, וכן כתב הנצי"ב בשו"ת משיב דבר ח"ד סי' ל"ה.

בגמרא במסכת כתובות בדף עה ע"א, במשנה מתואר מקרה שבו בין הקידושין לנישואין נתגלו בכלה מומים משמעותיים, והחתן מסרב להתחתן אתה. במקרה כזה, הם חייבים להתגרש ושהוא יביא לה גט, שהרי האשה כבר התקדשה. השאלה היא האם החתן חייב לשלם לכלה כתובה. השאלה היא האם הארוס קידש אותה רק כדי להינשא לה ולכן לא צריך או שמא בגלל שהמומים רק נתגלו לאחר הנישואין הוא כבר קידש אותה וממילא הוא צריך לשלם לה את הכתובה.

הרא"ש העלה קושיה על יסוד הדין הזה: מדוע אנחנו מניחים בפשטות שאם נפלו בה מומין אחרי הקידושין הבעל חייב לשלם לאשתו כתובה? מדוע במקרה כזה לא אומרים שזוהי אחריות האישה, זוהי בעיה שלה, ותפסיד כתובתה? הרא"ש השיב שהאישה היא רכוש הבעל, ולכן ברגע שנכנסה לרשותו - כל נזק שקורה לה נתפס כתלוי במזלו של הבעל ולכן אינו באחריות האישה עצמה. אותנו פחות מעניין המקרה עצמו, ויותר חשוב עצם הטיעון של הרא"ש בנוגע לאופי קניין קידושין. הרא"ש השווה קניין קידושין לקניין רגיל. אמנם, ישנם מקורות בגמרא שמהם משתמע שה"קניין" של בעל באשתו מוגבל, והוא שונה מאוד מקניין רגיל בנכס. כך אפשר לראות, למשל, מהגמרא בקידושין העוסקת בנוסח המשפט שאדם אומר לאשתו כשהוא נותן בידיה גט. אדם צריך לומר "הרי את מגורשת", או "הרי את מותרת לכל אדם". אך מה הדין כשהוא אומר ביטוי אחר? הגמרא מנסה לברר מה הדין אם אדם אמר לאשתו בזמן הגירושין "הרי את לעצמך". האם זה מועיל אם לאו? הגמרא מביאה הוכחה מנוסח שטר השחרור שנותנים לעבד כנעני המשתחרר, ובו נאמר: "הרי אתה לעצמך". על כך אומרת הגמרא: אם נוסח זה מועיל לשחרר עבד כנעני, שגופו קנוי לאדונו, כל שכן שיועיל לגירושי אישה, שגופה אינו קנוי לבעלה (קידושין ו ע"ב). גופו של עבד כנעני קנוי לבעליו, אך אישה אינה קנויה לבעלה.

שנן מגבלות שונות על הקניין של בעל באשתו, שמוסכמות על הכול. כולם מסכימים, למשל, שגבר אינו יכול למכור את אשתו. המגבלות הללו אומרות ש"קניין" של בעל באשתו אינו דומה לקניין ממוני רגיל. אך עדיין לא ברור האם יש כאן קניין מעין-ממוני, אלא שהוא מוגבל; או שמדובר ביסוד שונה לחלוטין.

ישנם ראשונים המציגים גישה שונה בתכלית מזו של התוספות רא"ש. ראינו שהמשנה הראשונה במסכת קידושין פותחת בביטוי "האשה נקנית". המאירי כתב שהשימוש בביטוי "קניין" כאן הוא בהקשר מסוים מאוד.

הרמב"ן גם כן חולק עליו, בהתייחסו לשאלת הצורך לקיים את השטר, כלומר, לבדוק את החתימות שעליו, האם הן אותנטיות והשטר אינו מזויף. כאשר הנתבע עומד לפנינו - הוא יכול בנסיבות מסוימות להעלות דרישה זו. אך מה הדין כאשר הנתבע אינו לפנינו, או כאשר הנתבעים הם יתומים קטנים, שאינם בני דעת? האם בית דין מעלה את הטענה הזו באופן אוטומטי, ומאלץ את בעל השטר להוכיח את מקוריותו?

היו שניסו להוכיח שאין הדבר כך, מהדין לגבי גט אישה. כאשר אישה שהייתה נשואה באה ואומרת שהתגרשה מבעלה הראשון ורוצה להינשא שנית, ואף מציגה בפנינו גט מבעלה הראשון, אין דורשים ממנה להוכיח את מהימנות הגט. לכאורה אפשר ללמוד מכאן שאין צורך לחשוש לזיוף שטרות, במקום שטענה זו אינה עולה במפורש.

הרמב"ן דחה טענה זו, ואמר שאי אפשר להשוות שטר ממוני לגט אישה. אם אישה באה וגט בידה ורוצה להינשא מחדש, אין מצריכים אותה להוכיח שחתימות עדי הגט הן אמיתיות. הרמב"ן טוען שאי אפשר ללמוד מכך שהוא הדין גם לגבי בעל חוב שבידו שטר ממון. לגבי אישה אכן אין אנו דורשים זאת, משום שאין לנו על מי להגן. כאשר אישה טוענת שהתגרשה ורוצה להינשא לאחר, אין זה דיון בינה לבין בעלה הקודם, אלא בינה לבין הקב"ה: "שאין אישה זו ממונו של בעל"! לכן אין שום צורך שבי"ד יתעורר להגן על האינטרסים של הבעל הקודם, ויוודא שאכן היא התגרשה כהלכה. האישה אינה רכוש בעלה, ולמעשה הוא אינו צד בעניין.

לפי גישת הרמב"ן, נסביר שהביטוי "קניין" ביחס לקידושין אין כוונתו כלל לקניין ממוני. הכוונה היא ליחס משפטי פורמלי, המקביל בכמה מהטכניקות שלו לקניין ממוני, אך שונה ממנו מאוד במהותו. ע"פ כל הנ"ל, נראה לומר שמדובר בדבר הדומה לקניין במהותו שזה דבר שמגדיר את זהות החפצא של הקשר והחיבור והכריכה ביניהם, זה מביא לאהבתם משמעות. אמנם, כפי שאמרנו, יש לחלק בין קניין ממוני רגיל לבין קניין של קידושין כפי שעשו הרמב"ן והמאירי. קניין ממוני, עכו"ם מסוגל לעשות לעומת קניין קידושין שלא. קניין הקידושין זה קניין מופשט של הבדלה והזמנה. דבר זה הוא הוא גורם האיסור בדיוק כמו שמעילה זה אסור וכלי שהוזמן לכלי קודש כמו תיק לתפילין אסור להשתמש בו לדבר חול. אך הגדרתו, פעולתו על החפץ היא פעולה הדומה לפעולת הקניין בזה שהיא מגדירה את זהות הדבר עליה היא חלה.

ניתוק הנישואין על ידי המוות

הדרך השנייה בה אשה ניתרת לשוק היא אם בעלה מת. הגמרא בקידושין דף יג ע"ב דנה בנקודה זו. בהתחלה היא מנסה ללמוד זאת מסברה שכמו שהבעל אסר אותה כך היעדרותו תתיר אותה. אך דוחה זאת שהרי גם לאחר מותו היא אסורה על קרוביו. כלומר, עדיין נשארה זיקה מסוימת לבעל, והיא לא נחשבת למנותקת לגמרי ממנו. ניתן לומר שזהותה עדיין מכיל את העובדה שהיא הייתה נשואה לו. זה הוגדר בזהותה כבר. לכן הגמרא למסקנה לומדת את זה מפסוק "ושנאה האיש האחרון... וכתב לה ספר כריתות... או כי ימות האיש האחרון". ומקישים את המוות של הבעל לגירושיה שכמו שזה מתיר כך גם המוות מתיר.

המנחת אשר דן בשאלה מדוע אצל עכו"ם היא ניתרת לאחר מיתת בעלה, הרי לגביו לא שייך הלימוד מהפסוק לעיל, אז מהיכן אנו יודעים שהיא ניתרת? הוא מסיק שם שמפני שלעכו"ם זה רק נובע ממצב של אישות, והוא איננו עושה תהליך של קידושין, של "לשמה", של קביעה בזהותה שהיא נשואה לו, אלא רק כל עוד היא בפועל באישות אתו היא נחשבת נשואה אך זה לא טבוע בה, ממילא לא צריך פסוק שיתיר אותה, כי ניתן ללמוד זאת מסברא. ברגע שהמצב אישות כבר לא קיים ממילא בקשר מנותק, וממילא היא מותרת לשוק ככל פנויה.

היחס בין המבנה הדו שלבי של הנישואין והגירושין לבין החלת ה"לשמה" ניתן להוסיף על כל הנ"ל, שבשו"ת עונג יו"ט סימן ב כתוב שיש לחלק בין מצוות שהעיקר היא הפעולה ויש מחשבה על מנת לכוונן את הפעולה. לעומת זאת, קיימים מצוות אחרות כמו קניין, וגירושין שהעיקר היא המחשבה וקיימת פעולה שבאה למסד ולעגן את המחשבה. הקניין מעוגן ע"י מעשה קניין וגט הוא מעגן את המחשבת גירושין של הבעל. ע"פ מה שהסברנו, הגט מעגן את המחשבה שלא לשמה המחשבה ההפוכה של הכריתות. נראה לומר, שאותו הדבר נכון גם לגבי נישואין. עיקר הקידושין היא לעשות החלת "לשמה" בנישואין, לגרום לכך שהם יהיו מיוחדים ומקודשים לכך. אך על מנת שזה יקרה צריך מעשה שיעגן את המחשבה ויכניס אותה לתוך הדבר המופשט של הנישואין. דבר זה נעשה על ידי הקידושין של האשה, אך העיקר זה השלב השני השלב של האהבה והכריכה יחד שזוהי מהות הנישואין. לכן גם, רק מהנקודה הזאת מגיעים רוב הזכויות כי זו הנקודה שבאמת הנישואין התממשו במילואן.

הלכה למעשה של נישואין אזרחיים

כתוב בגיטין דף פא ע"א-ע"ב שהבא על גרושתו לפי בית הלל חוששים לקידושין כי אין אדם עושה את בעילתו בעילת זנות. הרמב"ם והראב"ד חולקים האם הכלל הזה הוא רק במקרה הזה או בכל מקרה, אך שניהם מסכימים שאין דבר כזה נישואין בלא קידושין לישראל. ביאה יכולה להיות אקט משפטי של קידושין, אך היא גם יכולה לבטא נישואין. אמנם, אפשר לטעון לאור מה שלמדנו, שאם יש זוג שחיים ביחד ואוהבים אחד את השני ומתנהגים כזוג נשוי, הם בעצם חיים ביחד כמו זוג נשוי של בני נח. הריב"ש גם כן התלבט האם זה ייחשב נישואין על פי הרמב"ם אם נישאו על פי חוקי הגויים, שאז באמת נראה שזה לשם אישות וקידושין. האגרות משה מסיק מפה שאשה שהתחתנה אצל כומר, ובסוף לא הקפידו אפילו על נדה, קל וחומר שלא הקפידו על קידושין וממילא הם לא נחשבים לזוג נשוי. כלומר, האגרות משה הסיק שלא ניתן להתחתן בצורה כזאת.

אם יש זוג נשוי שמלכתחילה לא התכוון להתחתן אלא התכוונו להישאר כחבר וחברה אז ברור שלא התכוונו להינשא אפילו כבן נח, שהרי התכוונו בהכרח שבעילותיהם יחשבו לבעילות זנות. אמנם, אם לא אולי ניתן לומר שכן ייחשב כנישואי בן נח.

סיכום

ניתן לסכם את המסקנות כדלהלן:

מוסד הנישואין היהודי בשונה משל עכו"ם, בנוי בצורה דו-שלבית של הקידושין והנישואין ומאידך נתן עיניו לגרשה המפרק את המדרגה השנייה, והדברים הקיימים רק בחלק השני, ואת נתינת הגט שמקבילה לקידושין אך שני השלבים מחוברים ולא ניתן לנתקן אלא מדובר בתהליך.

בנוסף, הקידושין היא בעצם הגדרת זהות החפצא של הנישואין וממילא קיימת במשך כל הנישואין כתכונה שלה, והיא פועלת כמו קניין אך היא יותר מופשטת ממנה ואת הנפק"מ בזה, ויחסה עם התהליך הדו-שלבי של הנישואין. הבנת הדרכים בהם האשה ניתרת לשוק ע"פ ההסבר הנ"ל.