שליח לדבר עבירה

מקורות
בבלי:	קידושין מב ב - מג א; בבא מציעא י ב
רמב"ם:	מעילה ז ב
שולחן ערוך:	חושן משפט תי ח, קפב א

יבואר דין שליחות האם נאמר והאם מועיל באופן שיש איסור במעשה השליח

האם יש שליח לדבר עבירה

כלל הוא בידינו ששלוחו של אדם כמותו; השולח שליח שיקדש עבורו אשה הרי היא מקודשת למשלח, וזהו דין שליחות. הגמרא (קידושין מב, ב) נוקטת שאם יש במעשה השליח עשיית איסור אין בכך דין שליחות, שאין שליח לדבר עבירה. ומשום כך השולח את חבירו להזיק לממון שאינו שלו השליח חייב לשלם על ההיזק; כיון שמעשה השליחות כרוך בעשיית איסור אין בזה שליחות. דעת שמאי הזקן שיש שליחות לדבר עבירה. לדעתו, השולח שליח להרוג את הנפש המשלח חייב, וכפי שמצינו בתוכחת נתן על מות אוריה החיתי: "ואותו הרגת בחרב בני עמון" (שמואל ב יב, ט), על אף שדוד לא הרגו בפועל כיון שנהרג בשליחותו נחשב הדבר שדוד הרגו. להלכה נפסק בשולחן ערוך (חושן משפט תי, ח)  שאין שליח לדבר עבירה, וכן פסק הרמב"ם (מעילה ז, ב).

יסוד הדין

הגמרא (קידושין מב, ב) מבארת שאין שליחות לדבר עבירה לפי שאנו אומרים "דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין". סברא זו משמשת כטעם לחוסר השליחות בדבר עבירה, כמבואר בדברי רש"י (בבא מציעא י, ב ד"ה בר חיובא) וראשונים נוספים. בדברי רבותינו מצינו כמה הסברים בביאור סברא זו: הסמ"ע (קפב, ב) כתב שהמשלח יכול לומר 'כסבור הייתי שלא ישמע לי'. להבנת הסמ"ע יש חסרון בכוונת המשלח למנותו לשליח, שאין המשלח סבור שהשליח יבצע את השליחות, וכלל הוא בידינו שצריך גמירות דעת למינוי השליח וכמבואר בדיני השליחות, וכיון שאין כאן כוונה מצד המשלח הרי אין כאן 'עשיית שליח'. לפי הבנה זו, באופן שהשליח ודאי יבצע את שליחותו כגון שהשליח שוגג ואין הוא מודע לאיסור - הרי הוא יעשה שליח לדבר עבירה, שאין המשלח יכול לומר 'כסבור הייתי שלא ישמע לי' (שו"ת התשב"ץ קנו). החתם סופר (אבן העזר א, קנ) כתב שבשליחות לדבר עבירה השליח אינו עושה את המעשה מחמת השליחות אלא מחמת עצמו. לדעתו, בשליחות לדבר עבירה המשלח גומר בדעתו לעשותו שליח אך השליח אינו מקבל עליו את השליחות. לפי ההסברים הללו אין שליחות לדבר עבירה כיון שיש חסרון בעניין גמירות הדעת בשליחות; חסרון בדעת המשלח או בדעת השליח. הפני יהושע (קידושין מב, ב ד"ה והדתניא) מבאר זאת בדרך שונה: דין 'שלוחו של אדם כמותו' נלמד מן האמור גבי גירושין תרומה וקדשים שבהם נאמר דין השליחות, ואין אנו למדים אלא שליחות הדומה לעניינים אלו; שליחות שאין בה עבירה ותקלה. הלכך, אין שליחות לדבר עבירה שלא נתחדש בזה דיני שליחות.

ברם, בשו"ת נודע ביהודה (אבן העזר מהדורא קמא עח) וכן הש"ך (חושן משפט שמח, ה) מבארים שיש ראשונים החולקים בזה. לדעתם 'דברי הרב ודברי התלמיד' אינה משמשת כיסוד להבנה מדוע אין שליחות לדבר עבירה, שסברא זו נאמרה להו"א של הסוגיא, ולמסקנת הגמרא אין שליחות לדבר עבירה מגזירת הכתוב; כיון שחידשה התורה דין שליחות לדבר עבירה במעילה וטביחה בלבד הרי יש כאן גזירת הכתוב למעט שליחות לדבר עבירה. שאמרה תורה: דווקא במקרים אלו יש שליחות ולא במקרה אחר. לפי הבנה זו הכלל האומר "שני כתובים הבאים כאחד אין מלמדין" (קידושין לה, א) כולל בתוכו משמעות רחבה. כלל זה אינו מהווה הדגשה גרידא אלא משמש כמקור, לא רק שאין הפסוקים יכולים ללמד שיש שליחות לדבר עבירה אלא הם מלמדים שאין שליחות בעבירות; כשיש שני פסוקים בתורה שרק בהם מצינו דין מסויים הרי אנו למדים מכך שבשאר המקומות אין דין זה.

קיום מעשה השליחות

אחר שאנו יודעים שאין שליח לדבר עבירה, האם מעשה השליחות קיים או בטל; האם מעשה השליחות קיים והעבירה נחשבת לשליח או שמא אף המעשה בטל, הגמרא (בבא מציעא י, ב) מביאה את דעת רבינא ודעת רב סמא; דעת רבינא שאין שליח לדבר עבירה דווקא כשהשליח הינו בר חיוב בעבירה שהוא נשלח אליה, ואם אינו בר חיוב הרי המשלח מתחייב במעשה השליח. דעת רב סמא שאין שליח לדבר עבירה דווקא כשהשליח הינו בעל בחירה בעשיית השליחות, וכשאין השליח בעל בחירה הרי המשלח מתחייב בשליחות.

ההבדל ההלכתי היוצא ממחלוקת זו יהיה בכהן השולח ישראל לקדש לו אשה גרושה האסורה על המשלח הכהן, לרבינא אין בכך 'שליח לדבר עבירה' שאין העבירה נמדדת לפי המשלח אלא לפי השליח, וכיון שאין ישראל מוזהר באיסור גרושה הרי יש כאן שליחות ומעשה השליח קיים, ולרב סמא יש בזה שליחות לדבר עבירה, כיון שהשליח הינו בעל בחירה ויש בעשייתו איסור הרי זה ככל שאר שליחות לדבר עבירה.

והקשו התוספות (בבא מציעא י, ב ד"ה דאמר) שלכאורה אין בכך עבירה כלל, שהרי איסור גרושה לכהן אינו אלא בנישואין וכדברי רבא בגמרא (קידושין עח, א) המקדש את הגרושה אינו לוקה - הבועל את הגרושה לוקה, ומדוע לדעת רב סמא אינו נעשה שליח במקרה זה, ותירצו התוספות: א. ישנו איסור אף בעצם הקידושין, ובשעה שבועל לוקה אף מחמת הקידושין, ב. ישנו הבדל בין רבינא לרב סמא האם הקידושין קיימים; אם יש שליחות הקידושין קיימים ואם אין שליחות אין הקידושין קיימים. ומבואר מדברי התוספות בתירוצם הראשון שמעשה השליח קיימים על אף שנשלח לדבר עבירה, ורק לתירוצם השני ישנה מחלוקת בעצם קיום מעשה הקידושין, כן נקט הנתיבות המשפט (סי קפב, א) בהבנת דברי התוספות. וביאר הנתיבות המשפט שיש מקום לומר כן - לעניין מעשה השליח השליחות קיימת ולעניין חיוב המשלח אין השליחות קיימת; לפי שישנם שני חלקים בשליחות. אמנם בשו"ת ר' עקיבא איגר (מהדורא קמא קצד) ובשו"ת נודע ביהודה (אבן העזר מהדורא קמא עה) ואחרונים נוספים דחו דברים אלו, לפי הבנתם בכל מקום שאין שליח לדבר עבירה הרי אין פה עשייה כלל, וכהן השולח ישראל לקדש לו אשה גרושה אין האשה מקודשת לכולי עלמא, ודברי התוספות מתפרשים באופן אחר.

ישנם מקרים בהם מעשי השליח קיימים: השולח שליח לעשות מעשה שאינו מוכרח להעשות בצורה אסורה – שאפשר לעשותו בהיתר, והלך השליח ועשה את המעשה באיסור הרי מעשיו קיימים. מקור הדברים מן האמור בגמרא (בבא קמא עא, א) גנב וטבח בשבת חייב, ומדובר באופן שטבח על ידי שליח וכיון שיש שליחות לדבר עבירה בטביחה (כמבואר להלן) הרי המשלח חייב. ולכאורה קשה, מדוע המשלח מתחייב בטביחת השליח, והרי השליח עבר איסור בכך שטבח בשבת, ואף שלגבי טביחה התחדש שיש שליחות לדבר עבירה במקרה זה אין מקום לדין שליחות, שהשליחות בטילה משום איסור חילול השבת שבמעשה, ומבואר שהשליחות קיימת כיון שהמשלח לא שלח את השליח שיטבח בשבת אלא שלחו סתם, ודווקא באופן ששלחו בפירוש לטבוח בשבת הייתה שליחותו בטלה. ומוכיח הקצות החושן (קפב, ב) מדין זה לכל מקום שהמשלח לא אמר לשליח במפורש שיעשה את השליחות בדרך של איסור - והשליח מעצמו עשה את השליחות באיסור, שמעשה השליח קיים. אמנם הנודע ביהודה (אבן העזר עה) חולק בזה. לדעתו גם במקרה שאין במינוי השליחות הוראה מפורשת לעבור עבירה, אם הלך השליח וביצע את השליחות באיסור הרי מעשיו בטלים. ולכן, השולח את השליח לגרש את אשתו כדין וכמשפט והלך השליח וביצע את הגירושין בדרך איסור מדעתו – שגירשה בעל כרחה, אין האשה מגורשת, שהמשלח שלחו לגרש כדין ומכיון שביצע את השליחות באיסור אינו נעשה שלוחו.

אופנים בהם נחלקו האם יש שליח לדבר עבירה

הגמרא (בבא מציעא י, ב) מביאה את דעת רבינא ודעת רב סמא; דעת רבינא שאין שליח לדבר עבירה דווקא כשהשליח הינו בר חיוב בעבירה שהוא נשלח אליה, ואם אינו בר חיוב הרי המשלח מתחייב במעשה השליח. דעת רב סמא שאין שליח לדבר עבירה דווקא כשהשליח הינו בעל בחירה בעשיית השליחות, וכשאין השליח בעל בחירה הרי המשלח מתחייב בשליחות. ושניהם למדו זאת ממה שמצינו שליחות בדין חצר; אם אדם גזל ממון באמצעות חצרו - כגון שנכנסה בהמה שאינה שלו לחצרו ונעל את הדלת בעדה, הרי הוא מתחייב בתשלומי הגזילה, ולכאורה הרי יש בזה שליחות לדבר עבירה, אלא בהכרח שבחצר אין חסרון של 'שליחות לדבר עבירה' כיון שאין החצר בגדרי החיובים ואזהרות התורה ("בר חיוב") או כיון שאין החצר בעלת בחירה במעשה השליחות.

ומציינת הגמ' שההבדל בין רבינא לרב סמא יהיה ניכר בכהן ששלח ישראל לקדש עבורו אשה גרושה האסורה עליו; לרבינא אין בכך 'שליח לדבר עבירה' שאין העבירה נמדדת לפי המשלח אלא לפי השליח, וכיון שאין ישראל מוזהר באיסור גרושה הרי יש כאן שליחות ומעשה השליח קיים, ולרב סמא יש בזה שליחות לדבר עבירה, כיון שהשליח הינו בעל בחירה ויש בעשייתו איסור הרי זה ככל שאר שליחות לדבר עבירה.

מצינו מחלוקת בדברי רבותינו בגדרי "בר חיוב": הרמב"ן (בבא מציעא י, ב) כתב שאינו נקרא "בר חיוב" אלא כשעובר איסור בעת ביצוע השליחות, ולכן גם כהן השולח את חבירו כהן לקדש לו אשה גרושה הרי השליח אינו "בר חיוב", לפי שלא עבר איסור במעשה הקידושין, שהרי אין הוא מקדשה עבור עצמו אלא עבור חבירו - ואיסור 'גרושה לכהן' נאמר כשמקדשה לעצמו, ומה שנקטה הגמרא כהן ששלח ישראל לאו דווקא, ואף בכהן ששלח כהן הדין כן. התוספות (בבא מציעא י, ב ד"ה דאמר) חולקים בזה, לדעתם הגדרת "בר חיוב" נמדדת ביחס העצמי של השליח למעשה; אם השליח היה מתחייב אילו היה עושה מעשה זה לעצמו הרי הוא נחשב כבר חיוב, ואין זה נמדד אם בשעת עשיית השליחות הוא מתחייב בעבירה, ולכן נקטה הגמרא דווקא כהן ששלח ישראל לקדש גרושה, שאם השליח היה כהן הרי הוא "בר חיוב" שאף הוא שייך באיסור גרושה כשמקדשה לעצמו. הנודע ביהודה (אבן העזר עה) מרחיב את גדר הדברים: אף כאשר השליח יעשה מעשה זה לעצמו הוא לא יעבור עבירה - אם הוא מוזהר בעיקר האיסור הרי הוא נחשב כבר חיוב. הנודע ביהודה דן באדם השולח שליח לגרש את אשתו בעך כרחה, שיש בכך איסור - משום חרם רבינו גרשום אסור לגרש אשה בעל כרחה, והנודע ביהודה מסיק שהשליח מוגדר בר חיוב אע"פ שאין לאיסור במקרה זה משמעות כלפי השליח, כיון שהאשה אינה אשתו, ומכיון שהוא מוזהר בעיקר האיסור - שאין השליח יכול לגרש את אשתו שלו בעל כרחה הרי הוא נחשב בר חיוב באיסור.

אכן, אם השליח אינו מוזהר באיסור שיש למשלח במעשה השליחות, אבל הוא נכשל באיסור "לפני עיור" בכך שגורם איסור למשלח, כתבו התוספות (בבא מציעא י, ב ד"ה דאמר) שאינו נחשב בר חיוב משום זה; כיון שאיסור לפני עיור הוא רק על השליח אין הוא נחשב שליח לדבר עבירה, הכלל האומר 'אין שליח לדבר עבירה' נאמר דווקא במקום שהעבירה משותפת לשליח ולמשלח, ובאיסור לפני עיור עובר השליח בלבד, כך ביאר ר' עקיבא איגר (אבן העזר קצד). אמנם הריטב"א (בבא מציעא י, ב ד"ה להך) חולק וסובר שאף במקום שיש איסור לפני עיור הרי הוא נחשב בר חיוב כיון שלמעשה עשייתו כרוכה באיסור.

להלכה פסק הרמ"א (חושן משפט קפב, א) כרבינא שאין שליח לדבר עבירה דווקא כשהשליח בר חיוב, ואילו הש"ך (קפב, א) חלק ופסק כרב סמא שאין שליח לדבר עבירה דווקא כשהשליח הינו בעל בחירה, ובתשובת שבות יעקב (חלק א קסב) צידד מדברי הראשונים להחמיר כשני הדעות, ששני הדינים הללו אמת הם.

אופנים בהם נעשה שליח לדבר עבירה

• השולח את השליח להשתמש בחפץ של הקדש, החפץ יוצא לרשות חולין על ידי השימוש בו והמשלח מתחייב במעילת השליח. שבכל התורה אין שליח לדבר עבירה ובמעילה נעשה שליח; שליחות במעילה נלמדת מדיני שליחות האמורים בתרומה וכמבואר בגמרא (קידושין מב, ב).
• גנב השולח את השליח לשחוט את הגניבה, או ששלחו למכור את הגניבה, הגנב מתחייב בתשלומי ארבעה וחמשה על טביחה ומכירה זו. אף שבכל התורה אין שליח לדבר עבירה בטביחה ומכירה נעשה שליח; מקור הדברים מובא בגמרא (קידושין מג, א) "וטבחו או מכרו" (שמות כא, לז) מה מכירה על ידי אחר אף טביחה על ידי אחר, ויש במשמעות זו גם מעשה הנעשה על ידי שליח. ומביאה הגמרא מקור נוסף: "חמשה בקר ישלם תחת השור וארבע צאן תחת השה" (שמות כא, לז), ר' ישמעאל לומד מייתור המילים "או מכרו" לרבות את השליח בדין זה, ודבי חזקיה אמרו "תחת השור תחת השה" נכתב לרבות את השליח, שאין צורך לכתוב פעמיים, ו"תחת" יתירה נכתב להשמיענו שנעשה שליח לדבר עבירה בטביחה ומכירה.
• לא מצינו 'זה נהנה וזה מתחייב' ולפיכך השולח שליח שיעשה עבירה שחיובה על ההנאה כגון אכילת חלבים ומעשה עריות, המשלח פטור והשליח חייב (קידושין מג, א).