השבת אבדה לספק ישראל

מקורות
משנה:	מכשירין ב ז
בבלי:	כתובות טו:
רמב"ם:	איסורי ביאה טו כו
שולחן ערוך:	אבן העזר ד לד

השבת אבדה לאדם שמוגדר כספק ישראל ע"פ דין רוב ויסודות גדרי השבת אבדה

בסיס הסוגיא

הגמרא (כתובות טו:) מביאה משנה (מכשירין ב ז) העוסקת בדיני תינוק שלא נודעה זהותו שנמצא ברחובה של עיר. על פי דברי המשנה, אם מדובר בעיר שרובה ישראל או בעיר שחצי מתושביה יהודים וחציים גויים בדיוק, התינוק נחשב לישראל רגיל. לאחר מכן, שואלת הגמרא מה היא הנפקא מינה מדין זה ומהו ההבדל בין המקרים בסופו של דבר. הגמרא משיבה שבעוד שאבידתו של תינוק זה אשר נמצא בעיר שרובה ישראל תושב לו כלישראל רגיל, אבידתו של תינוק כזה שנמצא בעיר שהיא מחצה על מחצה לא תושב לו. הגמרא הזו נפסקה להלכה כפשטה ברמב"ם (איסורי ביאה טו כו ) ובשו"ע (אה"ע ד לד).
ראשונים רבים, אליהם נתייחס (בהמשך), מקשים כיצד יתכן שמשיבים לתינוק כזה את אבדתו, הרי קיימא לן שפוסקים כשמואל בדיני (בבא בתרא צב.-:) ונפסק להלכה (רמב"ם מכירה טז ו, שו"ע חו"מ רלב כג) שאין הולכים בממון אחר הרוב – מדוע שמקרה זה יהיה שונה ולא נאמר בו שהמוציא מחברו עליו הראיה, והתינוק לשעבר חייב להוכיח את יהדותו כדי להוציא את האבידה מיד מוצאה? לפני שנחזור לעסוק בשאלה זו, נדון קודם כל ביסודות הסוגיא:

השבת אבדה לגוי

מהגמרא שראינו לעיל, עולה באופן ברור שלא קיימת מצוות השבת אבדה לגוי. דין זה עולה באופן ישיר יותר משתי גמרות אחרות:

• בגמרא בסנהדרין (עו:) לומד רב יהודה בשם רב מהפסוק "למען ספות הרוה את הצמאה" (דברים כט יח) איסור מפורש על השבת אבדה לגוי.
  
• בגמרא בבבא קמא (קיג:) לומד רב חמא בר גוריא בשם רב מהפסוק "אבדת אחיך", שחיוב השבת אבדה נוהג אך ורק ביהודי – ולא בגוי.
  

מצינו, אם כן, שני מקורות שונים הנובעים ישירות מהפסוקים לכך שאין צורך, ואולי אף אסור, להשיב אבדה לבעליה הגוי. אך קשה, מדוע ישנו צורך בשני פסוקים כדי ללמוד את אותו הדין? נראה כי מכל פסוק עולה אופי אחר לדין שלא מחזירים אבדה לגוי, אופי שנעמוד עליו כעת.

"למען ספות הרוה"

מהגמרא בסנהדרין עולה כי ישנו איסור של ממש להשיב אבדה לגוי. הרמב"ם (הלכות גזלה ואבדה פי"א ה"ג) פסק גמרא זו להלכה, ונימק זאת בכך שהשבה כזו מהווה סיוע לרשעים. באופן דומה פסקו גם השו"ע (חו"מ רסו א), הרמב"ן (קידושין יז: ד"ה ותמהני), רש"י (כתובות טו: ד"ה להחזיר), תוספות (יומא פה. ד"ה להחזיר), הר"ן (כתובות טו: ד"ה אם רוב), הרי"ד (פסקי הרי"ד סנהדרין עו: ד"ה אמר רב) והריא"ז (פסקי ריא"ז סנהדרין ט א ט).

"אחיך" – למעט נוכרי

מהגמרא בבבא קמא עולה כי אמנם לא קיים איסור השבת אבדה לגוי, אך גם אין חיוב להשיב לו את אבידתו, זאת כיוון שגויים אינם חלק מהאחווה היהודית – אינם בכלל 'אח'. הרמב"ן (דברים כג כ ד"ה לא תשיך) מחלק את דיני הממונות בתורה לשני חלקים:

• צדק ואמת – זכויות הזולת היסודיות
• חסד ורחמים – דינים שנקבעו לפנים משורת הדין

בעוד המידה הראשונה היא אוניברסלית, כוללת בתוכה את כל בני האדם, נוהגת השנייה אך ורק כלפי יהודים, כלפי השותפים באחווה. דינים רבים בתורה, כגון ריבית, מופנים אך ורק כלפי ה'אחים', דינים אלו הם דינים של חסד וקרבה ואינם דינים ממוניים בסיסיים. על פי הגמרא בבבא קמא, גם השבת אבדה אינה דין ממוני יסודי כי אם דין מיוחד של חסד. כך גם הבין ופסק המאירי (בית הבחירה בבא קמא קיג:).

סיכום ביניים

נמצא אם כן, שקיימת מחלוקת בין הרמב"ם וסיעתו לבין המאירי מדוע אין להשיב אבדה לגוי. נראה ששורשיה של מחלוקת זו מצויים ביסודות דיני השבת אבדה, כפי שניתן להבחין מעיון ביסודות אלו:

דיון ביסודות מציאה

איסורין או ממונות

באופן כללי, בעת מציאת חפץ נוצר מצב ייחודי: מחד גיסא, החפץ לא נמצא בידיו הפיזיות של בעליו המקורי, כי אם בידי המוצא, אך מאידך גיסא, כל עוד הבעלים לא התייאשו, הוא עדיין נחשב בבעלותם מבחינה קניינית. נמצא שיש לפנינו שני אנשים – האחד הוא הבעלים על חפץ שהוא אינו מחזיק בו, והשני מחזיק בחפץ שהוא איננו מוגדר כבעליו. על פי פסוקי התורה הפשוטים, חייב המוצא להשיב את החפץ לבעליו המקורי. חובה זו ניתן לנמק בשתי דרכים:

• כיוון שמבחינה ממונית טהורה, המאבד עוד מוגדר כבעלים החוקי על החפץ יש להחזיר לו את רכושו – השבת אבידה היא דין בממונות.
• למרות שחוקית למאבד כבר אין זיקה ממונית אל החפץ, למוצא יש חיוב דאורייתא מנותק וחיצוני להשיב את החפץ לבעליו הקודמים – השבת אבידה היא דין באיסורים.

ספקות

לשאלה זו אבני בוחן ונפקא-מינות רבות, שאולי המשמעותית ביותר ביניהן היא מה עושים במקרה של ספק – שהרי אם מדובר בדין איסורי, יש לפסוק שבמצב של ספק דאורייתא נוקטים לחומרא, והחובה להחזיר את האבידה נותרת על כנה, בעוד אם החיוב הוא תוצאה של דין ממוני, יש לפסוק שבמצב של ספק ממונות נוקטים לקולא לטובת הנתבע, (חולין קלד.) ואין חיוב להחזיר את האבידה.
ואכן, נחלקו הראשונים בשאלה זו. המשנה (בבא מציעא ב א) אומרת שכאשר אדם מוצא מציאה הוא מחויב להכריז עליה. על דין זה במצב של ספק נחלקו הרא"ש והרמב"ם: הרא"ש (בבא מציעא פ"ב ס"א) פוסק שהחיוב להכריז קיים גם במצבי ספק, כיוון שספק דאורייתא לחומרא (ואין להקשות מהדין "ספק הינוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר", שהרי שם בעצם אין צד של אבדה). כלומר, לדידו השבת אבדה היא דין איסורי. לעומתו פוסק הרמב"ם כנגדו (גזלה ואבדה פט"ו הי"ב) שאמנם אסור לקחת חפץ במצב של ספק, אך לאחר שהחפץ נלקח אין חובה להכריז עליו. כמו הרמב"ם כתב האור זרוע (אור זרוע ג פסקי בבא מציעא סו). לשיטתם, השבת אבידה היא דין ממוני.

כהן בבית קברות

דוגמא נוספת למקום בו מחלוקת זו באה לידי ביטוי היא הגמרא (בבא מציעא ל.) המונה רשימה קצרה של אישים הפטורים מהשבת אבדה, שאחד מהם הוא כהן הפטור מהשבה במקרה בו האבידה נמצאת בבית קברות. הגמרא מסבירה פטור זה בכך שאמנם מחד גיסא קיימת על הכהן מצוות עשה של 'השב תשיבם', אך מנגד חלים עליו ציווי לא תעשה ועשה המיוחדים לכהן האוסרים עליו להכנס לבית הקברות, וחיוב עשה לא יכול לדחות את הצירוף של חיובי לא תעשה ועשה יחד.
הרמב"ן (חידושי הרמב"ן בבא מציעא ל. ד"ה קרא למאי) מקשה כיצד מתחייב הכהן ב'השב תשיבם' על אבדה כזו כלל, שהרי כדי להתחייב בהשבת אבידה הוא צריך להגביה אותה. הרמב"ן דוחק ומשיב שמדובר דווקא במקרה בו הכהן כבר נכנס לבית הקברות והרים את המציאה. לעומתו, הר"ן (חידושי הר"ן בבא מציעא ל. ד"ה קרא למאי) מסביר שהכהן מתחייב ב'השב תשיבם' כבר ברגע הראיה. דומה כי מחלוקתם גם היא נובעת משאלת מקור חיוב השבת אבידה. אם נאמר שהשבת אבדה הינה דין ממוני הנובע ממצבו הקנייני של החפץ, ברור מדוע החיוב יוצר דווקא אך ורק ברגע ההגבהה – מעשה הקניין – וניתן להבין מדוע הרמב"ן, שכנראה סבר כך, נדחק לפרש באופן זה. ברם, אם נאמר שהשבת אבדה היא דין איסורי הנובע אך ורק מציווי התורה הספציפי, אין סיבה לחלק בין רגע ההגבהה לרגע הראיה ויש יותר סברא לחייב דווקא מהראיה.

מציאת גוי

נחזור לנקודת המוצא – השבת אבדה לגוי. כעת נקודת המחלוקת בסוגיין ברורה יותר: הרמב"ם ודעימיה סוברים שהשבת אבדה הינה דין ממוני, ולכן יש צורך בסיבה חוקית-אקטיבית כדי להפקיע את הבעלות של הגוי על החפץ. לעומתם, המאירי אינו סובר שאבדה היא דין ממוני, הוא אף כותב (בית הבחירה בבא קמא קיג:) שאבידה היא 'מקצת קניין', כלומר שלמוצא יש ממש דין בעלות מסוים בחפץ. ממילא לשיטתו כל דין השבת אבדה הוא דין איסורי, ובמקום כזה אפשר לומר שמדובר בדין של 'האחווה' בלבד ולמעט ממנו גוי ואין צורך בסיבות חיוביות כדי להפקיע ממון.
נפקא מינה נוספת לשאלה זו בגוי ניתן למצוא במחלוקת המחנה אפרים והש"ך והב"ח: על פי שיטת המחנה אפרים (מחנה אפרים גזלה לא) אבדת גוי תהיה שייכת מיד למוצא, ואילו על פי הש"ך (יו"ד קמו א) בשם הב"ח היא תהיה שייכת לו רק לאחר שהגוי יתייאש.

תירוצים לקושיית הפתיחה

נחזור לשאלה בה פתחנו: מדוע הולכים אחר הרוב בהשבת אבדה לגוי?

שיטה ראשונה

• הרמב"ן (כתובות טו: ד"ה אם רוב), הריטב"א (כתובות טו: ד"ה אם רוב) והרשב"א בתירוצו הראשון (כתובות ד"ה אם רוב) מסבירים שהמוצא אינו בעלים על האבידה, כיוון שכך מוחזקתו באבידה קלושה ואפשר ללכת במקרה זה על פי הרוב ולהוציאה מידו.
• תוספות (כתובות טו: ד"ה אם רוב) מחלקים ואומרים שדברי שמואל (בבא בתרא צב:) שאין הולכים בממון אחר הרוב אמורים רק במקרה בו החפץ המוחזק הגיע ליד המחזיק בהיתר ומדעת הבעלים, מה שאין כן במקרה שלפנינו – בו האבידה הגיע למוצא במקרה. לכן ממילא במקרה דנן כן הולכים אחר הרוב ומוציאים מהמוצא את האבדה .
  

הצד השווה בשני התירוצים הללו הוא שהם מדברים על ריעותא במוחזקותו החוקית של מוצא האבדה, כלומר, לדידם השבת אבדה הינה דין בממונות הנשפט על פי דיני הקניין הרגילים.

שיטה שנייה

תירוץ המתאים לשיטה השנייה מופיעה בדברי הרשב"א בתירוצו השני. הרשב"א (כתובות ד"ה אם רוב) מסביר שבמקרה שלפנינו מדובר על מצב בו ישנו ספק חיוב 'השב תשיבם' – ספק דאורייתא בו נפסוק לחומרא – ולכן במצב של רוב יש להחמיר ולהשיב את האבדה.

קושיה על שיטה זו

על שיטה זו ניתן להקשות, שהרי אם מקור חיוב השבת אבדה לספק-ישראל נובע מכך שספק דאורייתא לחומרא, הרי שגם לתינוק שנמצא בעיר שחצי מתושביה יהודים וחציים גויים, שספקו ספק גמור, צריך להחזיר את אבדתו – מה שסותר את דברי הגמרא שראינו לעיל.

תירוץ ראשון

כיוון ראשון אפשרי בפתרון סתירה זו נעוץ בכך שאולי הדין שספק דאורייתא לחומרא קיים רק באיסורים ולא במצוות עשה. דבר מעין זה כותב הפרי מגדים (אורח חיים אשל אברהם יז ב) הכותב שבמצוות עשה חיוביות מסכימים הרמב"ם והרשב"א (אולי נכתוב על זה איזו הערה) מהתורה שמהתורה יש לפסוק ספק דאורייתא לקולא. אמנם מדרבנן פוסקים מצב כזה לחומרא, אך אפשר לומר שממון הוצאת ממון לא נכללה בגזירת חכמים זו. בתירוץ זה ישנן שתי בעיות:

• התירוץ מחזיק רק לשיטת הפרי מגדים הנ"ל. אך מדברי המנחת חינוך (א-ב) עולה כי כפי שהרמב"ם והרשב"א (שבשיטתו אנו עוסקים) נחלקו על דין ספק דאורייתא באיסורים, הם נחלקו גם במצוות עשה חיוביות – אין תירוץ זה מועיל. כמו כן, תירוץ זה אינו מועיל לשיטת מהרי"ט אלגאזי (מ ד"ה והנה לפי) והכסף משנה (מילה ג-ו), האומרים שאפילו הרמב"ם מודה במקרה של ספק מצוות עשה שהולכים לחומרא.
• גם אם נלך על פי שיטת הפרי מגדים, נוכל אולי להסתדר עם שיטת טוב למאירי. אך עם שיטת הרא"ש, הכותב בהדיא (בבא מציעא פ"ב ס"א) שבמקרה של ספק יש חובה להכריז ולהחזיר את האבידה, תירוץ זה אינו מועיל.

תירוץ שני

ניתן לנסות ולפתור את הבעיה מכיוון שונה. נהפוך את השאלה ליותר כללית: הרי לכאורה אפשר להוסיף את האלמנט האיסורי בכל ספק ממון. לו יצויר שישנה תביעה ממונית של ראובן כלפי שמעון במציאות של ממון המוטל בספק, ניתן לטעון, באופן עקרוני, שבמידה וננהג בהתאם לכללי בי"ד הרגילים (המוציא מחברו עליו הראיה) ונשאיר את הממון בידי שמעון אזי הממון יהיה ספק גזול ביד שמעון. במצב של ספק גזל ממילא יתחייב שמעון לתת לראובן את הממון מדין ספק דאורייתא לחומרא.
קונטרס הספקות (כלל א אות ו) מביא את המוהרי"ב האומר שאין להתייחס לאלמנט של הגזל בבעיה הזו כיוון שהוא דו-צדדי. הרי סוף-סוף אם יחזיר שמעון את הממון לראובן בגלל ספק חיוב השבת גזל, יחולו על ראובן אתו הספק ואותו החיוב בדיוק.
תירוצו של המוהרי"ב מזמין קושיה מתבקשת: הרי על פי המודל המתואר להלן ניתן להוציא ממון על פי רוב. כלומר, אם מדובר במקרה בו לתובע יש תביעה המחוזקת באמצעות רוב הוא יכול לנצח בתביעה. שהרי אמנם שמעון יצטרך לתת את הממון בשל ספק הגזל, אך ראובן לא יצטרך להחזיר לו – כי באיסורים הולכים אחר הרוב וממילא ספק הגזל יתבטל והממון ישאר אצל ראובן. אם כך, נמצאנו מוציאים ממון מספק! וכך מקשים הרב שמעון שקופ (שערי יושר ה א) ובעל קונטרס הספקות (כלל א אות ו) אך יש לומר שבמקום בו יש הכרעת ב"ד היכן הממון צריך להיות לא קיים איסור גזל מלכתחילה, ולכן ממילא לא נכנס למצב אותו תארנו וגם הרוב לא יסייע. כך כתב גם בעל קונטרס הספקות (כלל א אות ו). כעת, אם ניישם את הפרדיגמה הזו על המקרה שלנו יצא כפתור ופרח. במקרה של ספק מוחלט, אם המוצא יקיים את מצוות השבת האבידה מספק היהודי יצטרך גם התינוק המאבד עצמו להשיב את אותה האבידה מספק, שהרי הממון אינו שלו מהדין, רק מכוח ספק מצוות השבה. ברם, אם הוא רוב ישראל לא יוטל עליו חיוב השבה והממון יוכל להישאר אצלו.

שיטה שלישית

ניתן להעלות הבנה נוספת בהסבר מדוע הולכים אחר הרוב בהשבת אבדה לגוי. הרמב"ם (סנהדרין טז ו) פוסק שאמנם כדי להלקות מישהו, למשל במקרה של אכילת חלב, יש צורך בשני עדים, אך את שני העדים צריך על מעשה האיסור הטכני – עצם האכילה , אך על המעבר על האיסור עצמו – העובדה שהמאכל היה חלב, מספיק עד אחד בלבד. כלומר, ניתן להוכיח אשמה בשני שלבים: קיום המעשה ולאחר מכן פרטיו האיסוריים. הקריטריון הגבוה, כגון חיוב שני עדים, הוא רק על צד אחד, אך שאר הצדדים יכולים להיות מוכרעים באופנים אחרים. אפשר להגיד דבר דומה בסוגיה שלנו – אמנם עקרונית אין הולכים בממון אחר הרוב, אבל כן הולכים אחר הרוב כדי להכריע את מעמדו של התינוק. לאחר שהכרענו שהתינוק הוא ישראל מכח הרוב, הוא מוגדר כישראל לכל דבריו ואנו צריכים להשיב לו את אבדתו בתורת וודאי – שאינה נשענת על הרוב אלא על המצב הודאי שהגדרנו בזכותו.

שיעורים מאמרים וכתבי עת

• אופי מצוות השבת אבדה - חיים גודינגר, 'עלון שבות' 164, תשס"ה.